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Malos tiempo aquellos en los que hay que defender lo evidente, y disculpe el lector una gastada cita de Bertolt Brecht  que de un tiempo a esta parte hay que usar demasiadas veces. El derecho a la tutela judicial efectiva lo reconoce la Constitución entre los de más alto rango, por encima incluso del derecho a la salud; en disponer del amparo judicial de Tribunales independientes frente a las arbitrariedades del Estado y frente a la fuerza de los poderosos reside la esencia misma del Estado de Derecho, y el Estado de Derecho es requisito y garantía del Estado Social. Una democracia no es real si una persona con o sin sin ingresos no puede presentar una reclamación que considera justa ante un juez. Por tanto, si se limita el acceso a la jurisdicción por motivos económicos, no es ya solo que lleguemos a una justicia para ricos; la cuestión es mucho más grave, porque desaparece  el propio Estado de Derecho. Si  a cualquiera le retiran una tarjeta sanitaria  por aplicación de una norma legalmente aprobada, es injusto; pero si por una arbitrariedad administratriva se retira la tarjeta sanitaria a quien sí tiene derecho a tenerla conforme  a esa misma ley injusta, y se le impide recurrir a los tribunales por motivos económicos, no hablamos ya solo de injusticia y desigualdad, con ser gravísimo, sino de INCONSTITUCIONALIDAD.

Y se pretende que las personas físicas cuya unidad familiar tenga ingresos por encima del doble del IPREM (menos de 15.000 euros anuales aprox.) tengan que abonar unas tasas judiciales desorbitadas y deliberadamente disuasorias por poder demandar y recurrir; tasas que llegan fácilmente a los varios miles de euros y que además que no son fiscalmente deducibles como gasto para los particulares pero que sí lo son para las empresas y que el Estado no deberá abonar [para ver post sobre desigualdad procesal, indefensión, IVA y gastos judiciales pinche aquí, y PARA VER POST SOBRE EL INADMISIBLE PLANTEAMIENTO Y LOS MOTIVOS JURÍDICOS DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL PROYECTO DE LEY DE TASAS JUDICIALES, INCLUYENDO EJEMPLOS CONCRETOS  PINCHE AQUÍ].

Si se aprueba el inconstitucional proyecto de ley de tasas judiciales [para ver el texto del proyecto, pinche aquí], ya en tramitación parlamentaria, que pretende imponer tasas inasumibles para el acceso a la Justicia a personas físicas y jurídicas en todas las jurisdicciónes excepto la penal (¿por ahora?), y hasta en temas de Derecho Familia, volveremos no ya a una época preconstiticional, sino a la ley de la selva, y en tales circunstancias poco podrá sorprender que haya quien, viéndose indefenso, decida recurrir el inadmisible sistema de tomarse la justicia por su mano. ¿Justicia de dos velocidades? Peor: una única justicia para el que pueda pagarla; y ninguna para el que no pueda.

Los pleitos son caros, se nos dice repetidamente, y hay que evitarle al Estado ese coste mediante la búsqueda de mecanismos disuasorios y alternativos no gratuitos y obligando a los justiciables a pagar al propio Estado por hacer uso de los Tribunales con elevadas tasas, inasumibles para la gran masa de la población y por tanto inconstitucionales. No se va a insistir: acudir a los tribunales no es un lujo sino un capricho, sino un derecho constitucional de primer orden, por definición garantía de todos los demás derechos, y no puede reprocharse que se haga uso de los mecanismo que la Constitución y los convenios internacionales prevén y protegen. Pero en todo esto sorprende que el legislador tirio o troyano no reflexione sobre hasta qué punto SU PROPIA ACTUACIÓN causa conflictos innecesarios entre los particulares y con el mismo Estado, unos conflictos que ahora pretende que no lleguen a los tribunales esquivando sus propias responsabilidades.

Las continuas afirmaciones de legisladores tirios y troyanos sobre el gran número de juicios en comparación con otros países, además de estar fundados con frecuencia en datos numéricos y comparativos inexactos (o si se prefiere, manipulados; ver post del Prof. De la Oliva), provocan consternación por la ligereza con la que se reprocha al justiciable el verse en la ingrata situación de reclamar lo que se considera suyo, o de defenderse de los ataques de otros, y por la absoluta falta de autocrítica de los propios legisladores. Es obvio que quien demanda porque su inquilino no le paga o porque quiere divorciarse ejerce su derecho irreprochablemente, pero para alguien que cree en la Justicia y en el Estado de social y democrático de Derecho, ya resulta descorazonador tener que recordar que

  • si un consumidor recibe un servicio defectuoso de una empresa de telefonía
  • si unos vecinos se desesperan por el ruido insufrible de una discoteca sin licencia
  • si explota un avión por no haberse efectuado las revisiones técnicas pertinentes
  • o si se lleva la riada las casas construidas en el antiguo lecho de un río

algo tendrá que ver la falta de controles administrativos idóneos por parte del Estado en quien se ve en la necesidad de demandar a otro particular, sea persona física o jurídica, incluso cuando no es exigible en sentido estricto una responsabilidad jurídica al Estado. De los pequeños contratistas arruinados por los Ayuntamientos que impagan sus facturas, o del silencio administrativo negativo que obliga a demandar ya ni hablamos.

Pero además con impactante frecuencia son LAS PROPIAS LEYES EN SÍ MISMAS las que provocan la inseguridad jurídica que obliga a iniciar un pleito, al ser innumerables, permanentemente cambiantes y de muy deficiente técnica legislativa, además de ser complementadas por la jurisprudencia, la cual por sí sola es no solo masiva, sino impredecible y por esencia cambiante. La propia legislación procesal establece mecanismos para el recurso cuando existe jurisprudencia no unánime, en el obvio entendido de que no hay tal unanimidad, y prevé recursos para interpretar normas que ha dado lugar a dudas interpretativas . Perder un pleito NO significa que se tratara de un pleito temerario que hubiera sido lo lógico evitar, y todo ello es tan sobradamente sabido por los profesionales que lamento incurrir en el tópico

Por supuesto, no existe nadie, insisto, absolutamente nadie, que tenga la más remota posibilidad de conocer todas las normas de toda índole y rango; ni un insignificante porcentaje de ellas puede no ya dominar, sino ni siquiera conocer, ni el jurista más dedicado y avezado. El Código Civil, al establecer que la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento parte de una ficción, por lo que ni hay obligación en sentido estricto de conocer las leyes, ni tiene relevancia legal si se conoce o no. Pero si tiene relevancia, y MUCHÍSIMA, si consideramos el elevado número de pleitos que derivan del desconocimiento de la ley, por ser imposible conocerla y no digamos ya interpretarla, ni para los propios profesionales del Derecho. Una ley que puede ser conocida y sea clara se cumplirá más fácilmente, y la inseguridad jurídica repercute de forma directa en la litigiosidad.

Que ni los propios juristas podamos tener claro siquiera que es lo vigente, ni sobre su interpretación, tras analizar exhaustivamente un punto litigioso, es algo tan cotidiano que ya se da por inevitable, como si debiera serlo. Pero si en vez de tener pocas leyes y buenas, tenemos muchas -una marea abrumadora- y malas, la situación de perplejidad interpretativa que deriva en un conflicto que acaba en los juzgados no es imputable al ciudadano, sino al legislador, el mismo legislador que reprocha que se haga uso de los tribunales para dirimir los conflictos.

  • La famosa aceleración legislativa  no es indispensable ni inevitable, pero la tenemos encima. Sobre que las leyes son innumerables, expresivo es que el BOE haya dejado de publicarse en papel, por motivos de coste, y que a esa legislación nacional y inabarcable haya que añadir la dictada por las Comunidades Autónomas y los Ayuntamientos; y hay leyes tan efímeras y mal redactadas que han sido modificadas apenas han entrado en vigor o, incluso, hasta antes de estar vigentes.
  • Es algo tan habitual en los últimos años que ya ni se comenta entre los profesionales que se publiquen o modifiquen normas sobre unos temas dentro leyes sobre otros temas absolutamente ajenos y sin que ni siquiera figure, no ya en el título de la ley, sino ni siquiera en las exposiciones de motivos, de forma tal que es imposible saber que se ha modificado una ley sin leer todas las que van saliendo de cabo a rabo. Saltan al recuerdo casos clamorosos pero habituales como la reforma de la legislación sobre arrendamientos en una ley de venta de bienes muebles a plazos.
  • El sistema del Código Civil de que las leyes entren en vigor a los 20 días de su publicación está cada vez más en desuso; lo habitual es ahora que entren en vigor al día siguente e incluso hay casos del mismo día de la publicación. Y ello a pesar de lo indicado en el punto anterior.
  • Es muy habitual que las leyes nuevas ya no incluyan una relación detallada de las normas previas a las que deroga. Se soluciona el “problemilla”  con una disposición derogatoria genérica de un tenor similar al siguiente: “quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en esta norma”. Para saber qué es lo vigente, allá se las apañe el jurista para saber cuáles son esa normas derogadas, y para intentar determinar si existe o no contradicción y hasta qué punto.
  • Dato curioso para el profano, las revistas para los profesionales del Derecho suelen publicar “encuestas jurídicas” entre prestigiosos profesionales, incluyendo por supuesto jueces [clásicas las de la editorial jurídica SEPIN] sobre puntos de las leyes susceptibles de interpretación; y respecto cualquier punto al azar, considerando diez opinantes, es cosa de todo los días que cuatro opinan A, tres B y el resto cada cual opina una cosa,  y todos ellos con fundamento. ¿Es un temerario o un desplifarrador de recurso públicos quien demanda o recurre siguiendo cualquiera de esas múltiples posturas de serios juristas?
  • La jurisprudencia es por definición cambiante, además de tener la del Tribunal Supremo un carácter unificador de la contradictoria de los tribunales inferiores. Y hasta tal punto se da por sentado que existe jurisprudencia contradictoria de tribunales inferiores que la propia ley procesal prevé mecanismo de recurso al Tribunal Supremo para unificarla.  Más aún, la misma jurisprudencia del Tribual Supremo va variando con los nuevos tiempos, porque ésa es su función; y es este punto no puedo dejar de contar un ejemplo extremo que padecí en mi vida profesional hace ya veinte años: demandé al amparo de 30 años de jurisprudencia unánime clarísima, reiterada, constante sin excepción alguna (y abogados y jueces saben bien lo difícil que es encontar unanimidad jurisprudencial) y en el plazo transcurrido entre la demanda y la contestacion a la demanda hubo la mala suerte de que el TS dicta una nueva sentencia modificando expresamente la doctrina anterior de décadas para acomodar el criterio a los nuevos tiempos.
  • Y además tenemos, claro, la fastuosa propia Ley de Presupuestos que año tras año se aprovecha por tirios y troyanos para modificar una interminable lista de normas de toda índole, por la única razón de que resulta cómodo al partido de turno con mayoría parlamentaria evitar discusiones individualizadas y conseguir aprobaciones en bloque de “leyes omnibus”. Y no solo la ley de presupuestos estatal estatal: también algunas autonómicas.

La confusión es ya indescriptible cuando el legislador tirio o troyano se dedica día sí y día no a anunciar en los medios de comunicación, en entrevistas, declaraciones o ruedas de prensa, a modo o no de globo sonda, la inminente aprobación de leyes que finalmente son aprobadas o no lo son, o lo son de forma distinta; cualquier abogado de cualquier sector puede contar casos de consultas cotidianas sobre leyes inexistentes que se creen ya en vigor, no ya por legos en Derecho, sino por profesionales jurídicos. Usted, lector, jurista o no, ¿cree que ya está en vigor la normativa sobre arrendamientos urbanos de la que tanto se ha hablado, que permitirá alquilar pisos por plazos más breves y al arrendador recuperar el piso si lo necesita? No lo está.

Cuando tantas veces ni siquiera recurriendo al asesoramiento de profesionales se aclara nada, se pretende que ello no genere conflictos, se llama querulantes a los ciudadanos y el legislador tirio y troyano no se molesta en hacer autocrítica, ni en rectificar esta tendencia. La influencia DIRECTA del caos legislativo en el número de conflictos que acaban en pleitos resulta evidente; es muy escasamente admisible que se reproche al justiciable el resultado, y se cercene el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva con ese pretexto.

Sin palabras me quedo para transmitir el rechazo moral, no solo ya jurídico, que me produce el proyecto de Ley de Tasas judiciales (enlace con el texto oficial del proyecto pinche aquí) en estos momentos en tramitación parlamentaria y de inmediata aprobación si no lo remedia la presión social; si en internet las letras mayúsculas significan énfasis, considere el lector este post como escrito en su totalidad en mayúsculas. El proyecto, que se lee con incredulidad, pretende establecer un mecanismo manifiestamente inconstitucional, que SOLO beneficia a los más poderosos, es decir, que se trata de un ataque frontal al Estado de Derecho.

Prácticamente DESAPARECE para la gran masa de clase media el derecho a conseguir el amparo de los tribunales en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social, cuando el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho constitucional de primera fila establecido en el artículo 24 de la Constitución por encima del derecho a la salud o a la educación, y por supuesto un derecho básico en el Estado democrático. Tan básico que no hay democracia cuando no hay acceso a los Tribunales.

Y aquí se pretende privar de acceso a los Tribunales para defender los propios derechos por la vía del COSTE ECONÓMICO: se pretende implantar unas tasas judiciales por casi todas las actuaciones judiciales en vía civil, laboral y contencioso-administrativa, de cuantías descabelladas y disuasorias, a todas las personas físicas -los particulares- y jurídicas, salvo contadas excepciones entre las que se encuentran – oh sorpresa- el Fiscal y el propio Estado cuando litiga. Triste es decirlo: se trata del atentado mayor contra el Estado de Derecho que se ha perpetrado  desde la Transición.

Y lo grave es que se priva del derecho constitucional SOLO A LA GRAN MASA DE CLASE MEDIA y NO a los económicamente poderosos, ni al propio Estado como parte en un juicio. O sea, indefensión y desigualdad de partes, en perjuicio del más débil. Si el proyecto sale adelante,

  • las tasas no las pagarán aquellos a quienes se conceda derecho a justicia gratuita por carecer de medios para litigar; pero son cada vez menos, conforme a los criterios también inconstitucionalmente restrictivos usados de un tiempo a esta parte cada vez más, y el límite económico de ingresos para concederla está en la fastuosa suma de aprox. 1.100€ de ingresos totales mensuales por unidad familiar (doble del IPREM);
  • a la clase alta poco o nada le perjudica económicamente pagar “un poco más”;
  • quedarán exentos del pago de la tasa el Estado en todas sus formas (la Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellos) y el Fiscal;
  • y a las empresas apenas les afecta, porque aunque tengan que abonar la tasa, es un gasto fiscalmente deducible (ver post nº 1), y no se puede comparar la capacidad económica de una empresa grande, mediana o pequeña con la de un particular.

Resumiendo, se pretende cobrar una cantidad fija sea cual sea el tema y la cuantía, y una variable en función de la cuantía litigiosa. En el orden jurisdiccional civil se  cobrará por admitir a trámite las demandas civiles  en función de unos baremos mínimos  (300€)  al que hay que añadir el variable del 0,5% hasta cuantías de un millón  e euros y 0,25% en adelante; 800 euros por una apelación civil ante la Audiencia Provincial, 1.2oo euros por un recurso de casación, y así sucesivamente. Un pleito civil normal, con sus vicisitudes normales, podrá costar fácilmente 3.000 euros de tasas judiciales, y me quedo corta; contando, claro, sólo lo que se pague de tasas, y aparte el coste de los propios profesionales de preceptiva intervención -abogados y procuradores,- que cobramos por nuestros servicios. Unos ejemplos concretos de la vía civil, y téngase en cuenta que estos cálculos se refieren SÓLO a la demanda en primera instancia, sin incluir por tanto recursos, ejecuciones ni vicisitudes habituales, que la tasa afecta a todo tipo de temas, incluyendo los divorcios, y que las cuotas son muy semejantes para pleitos ante los tribunales contencioso-administrativos contra el Estado:

  • un particular demanda a una inmobiliaria por haberle vendido un piso sin licencias por el que ha pagado 200.000 euros: la tasa por la interposición de la demanda costará 1.400 euros;
  • la familia del fallecido en un accidente demanda contra la compañía de seguros, y reclama una indemnización de 400.000 euros, la tasa por demandar, 2.300 euros;
  • un niño resulta con gravísimos daños cerebrales por el error médico cometido en un parto en un sanatorio y los padres reclaman a éste una indemnización de 600.000 euros que permita siquiera pagar un cuidador: demandar, tasa de 3.300 euros [más ejemplos concretos con cálculos en pleitos cotidianos de jurisdicción civil, laboral y contencioso-administrativa,  en pdf adjunto EJEMPLOS]

Una tasa que paga EL QUE DEMANDA; no el que incumple sus obligaciones  y obliga al juicio.  Y un particular podrá quizá conseguir que lo defienda gratis un abogado amigo, o negociar los honorarios con su abogado,  porque el mercado es libre, e incluso llegar con él a un acuerdo de cuota litis para pagarle solo si gana y cuando gane, pero no puede negociar la tasa con el Estado. Según el proyecto, directamente no se dará curso a ningún escrito sin que se aporte el justificante de la autoliquidación; por tanto, la demanda se archivará o el recurso no se tramitará, y el derecho que se reclame podrá quedar definitivamente perdido.

Hasta para los trabajadores que reclamen en vía laboral se establece una tasa, en flagrante contradicción con los principios de gratuidad de justicia laboral, y precisamente en los momentos en que más necesidad existe de control judicial. 500 euros se pretende cobrar a un trabajador que haya perdido su juicio en vía laboral ante el Juzgado de lo Social en cualquier tipo de pleito y pretenda recurrir en suplicación, a lo que se suma el 0,5% de lo que se discuta (en un despido, la suma de la indemnización más los salarios de tramitación). Si un trabajador gana un juicio, su empresa tiene la posibilidad de que quizá le otorguen la razón en la segunda instancia si no se la han dado en la primera y además la tasa es para la empresa gasto deducible como lo es en su caso el IVA y el coste del abogado; pero el trabajador tendrá que conformarse con una sentencia desfavorable del Juzgado de lo Social porque difícilmente va  poder pagar los 500 euros mínimos de una suplicación o los 750 euros mínimos de una casación.

Para las cuantías pequeñas directamente ya no merecerá la pena demandar (demandar en vía civil por 150 euros cuesta de tasa exactamente 150 euros), y en cuanto a las medianas y grandes resulta inasumible para una persona de economía media.

Magnífica noticia para todos los que incumplen sus obligaciones, y muy especialmente las grandes empresas con absoluta impunidad podrán dejar de prestar los servicios contratados sin temer condenas judiciales que nadie va a conseguir porque nadie va a demandar, y fin de la protección que ofrece al consumidor el Derecho del Consumo. Y fin también del control judicial sobre el Estado; porque también se pretende imponer tasas en la vía contencioso-administrativa. Si se pretende “descongestionar los juzgados”, eficacísimo; muerto el perro, se acabó la rabia.

En el preámbulo del proyecto se justifica éste diciendo que las tasas judiciales han sido declaradas constitucionales por el Tribunal Constitucional “en una reciente sentencia“, y se cita solo una, la nº 20/2012. Esa afirmación es sencillamente INCIERTA. EL Tribunal Constitucional NO ha declarado que puedan imponerse tasas de forma indiscriminada, en todas las jurisdicciones y de las cuantías que el Estado arbitrariamente considere oportuno. Todo lo contrario: el Tribunal Constitucional, al resolver las cuestiones de constitucionalidad planteadas por diversos órganos judiciales sobre la constitucionalidad de las tasas, se ha cuidado mucho de matizar que es posible, sí, imponer tasas  judiciales, PERO con el límite de la indefensión. En la sentencia a la que se refiere el preámbulo, la sentencia nº 20/2012, de Pleno de 16 de febrero de 2012, (para ver el texto completo de esta sentencia pinche aquí), y que ha sido seguida por otras tres sentencias más posteriores, el Tribunal Constitucional se limita a pronunciarse sobre la constitucionalidad de una concreta tasa judicial de jurisdicción civil impuesta a una importante compañía de seguros -como precedente de este proyecto actual se empezó imponiendo pequeñas tasas a empresas de grandes dimensiones- y específicamente declara la sentencia, como dato que en los propios Fundamentos de Derecho se considera relevante, que el pago de la tasa no impedía el acceso a la jurisdicción ni resultaba disuasoria dada  la capacidad económica de la empresa que debía pagar. Es decir,

  • el tema se circunscribía a sociedades mercantiles, entidades con ánimo de lucro, no a personas físicas; y de hecho argumentaba sobre ello el Fiscal al defender la constitucionalidad de la norma,
  • y se dejaba muy claro que si en efecto la tasa concreta era constitucional (unos 70 euros) tanto la Constitución como los tratados internacionales, y las sentencias de los tribunales europeos, NO PERMITIRÍAN, ni siquiera en el caso de sociedades mercantiles de elevada facturación, que la cuantía desproporcionada de la tasa impidiera en la práctica el acceso a la jurisdicción.

Escasa duda interpretativa permiten los Fundamentos Jurídicos 9 y 10 de esta sentencia. Conforme al resumen de esta sentencia 20/2012 que efectúa otra sentencia posterior, la nº 103/2012, de 9 de mayo de 2012, en la que se planteaba análoga cuestión para el caso de recursos:

En ella [en la sentencia 20/2012] afirmamos que es constitucional subordinar la prestación de la actividad jurisdiccional en el orden civil al abono de unas tasas judiciales por la interposición de la demanda, siempre que, en la línea de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos iniciada con la Sentencia Kreuz contra Polonia, de 19 de junio de 2001 (asunto núm. 28249/95), y consolidada posteriormente (por todas, SSTEDH de 26 de julio de 2005, Kniat c. Polonia, asunto 71731/01; 28 de noviembre de 2006, Apostol c. Georgia, asunto 40765/02; y 9 de diciembre de 2010, Urbanek c. Austria, asunto 35123/05), su cuantía no sea excesiva a la luz de las circunstancias propias de cada caso, de modo que no se impida en la práctica el acceso a la jurisdicción o lo obstaculice en un caso concreto en términos irrazonables.”

Y lo que se resuelve es que imponer una pequeña tasa a entidades mercantiles con un elevado volumen de facturación que contribuyan a financiar la actividad jurisdiccional que conlleva juzgar las demandas en las que reclaman derechos de contenido económico so pena de no darles curso, no limita de un modo desproporcionado el derecho de acceso a la justicia, tanto en primera instancia como en recursos en los que el derecho a la tutela judicial efectiva existe en menor grado.

Este criterio ha sido seguido por varias sentencias más en análogo sentido para resolver detalles relacionados (Sentencia nº 103/2012 de Tribunal Constitucional, Pleno, 9 de Mayo de 2012, sobre tasas en recursos, Sentencia de Pleno 79/2012, de 17 de abrilSentencia nº 116/2012 de Tribunal Constitucional, Sala 1ª, 4 de Junio de 2012, sobre tasas en la jurisdicción contencioso-administrativa ) o repetir la argumentación y la solución al tratarse del mismo tema (Sentencia nº 85/2012 de Tribunal Constitucional, Pleno, 18 de Abril de 2012).

No ofrece pues dudas que cualquier tasa disuasoria es INCONSTITUCIONAL, y tampoco ofrece dudas que una persona física de economía media no puede pagar 3.000 euros para un pleito, y que es disuasorio, y por tanto inconstitucional, el proyecto.

Quede para otros posts el examen de dos cuestiones conexas: la pretendida hiperjudicialización de la sociedad española como pretexto para cercenar el derecho a la tutela judicial efectiva, en este proyecto y en otras normas que estamos padeciendo, y la responsabilidad del propio Estado al ser él mismo el que causa la inseguridad jurídica que provoca muchos pleitos por su deficiente técnica legislativa [para leer post sobre este tema, pinche aquí]. IMPORTANTE: Más información en post “Un proyecto de ley de tasas judiciales lamentable, para dejarnos sin Justicia” del Prof. D. Andrés de la Oliva, Catedrático  de Derecho Procesal, y V. del Carpio en el blog jurídico “¿Hay Derecho?” [para leerlo, pinche aquí]

Verónica del Carpio Fiestas www.delcarpio.es

En muchos países la homosexualidad es delito; en algunos, castigado con la muerte. Incluso en un país democrático como Estados Unidos fue despenalizada hace pocos años. En esas circunstancias, todo lo que sea transmitir sensación de normalidad respecto de lo que en efecto es normal, parece recomendable. No se permite a un padre casarse con su propio hijo, porque socialmente repugnan las relaciones incestuosas y no pueden legitimarse; pero hoy en España, salvo excepciones, nadie se opone a que las parejas homosexuales puedan vivir juntas, y a reconocerles las consecuencias jurídicas de ello si así lo desean.

Indispensable no sería que se denomine matrimonio a esa unión, y me molesta cuando se descalifica al oponente político llamándolo homófobo simplemente por rechazar el nombre. En numerosos países de indiscutible marchamo democrático la unión homosexual no se llama matrimonio, pero goza de los mismos derechos que éste.

Entonces, ¿por qué me manifesté a favor del matrimonio homosexual cuando fue aprobado por la ley 13/2005, y sigo apoyándolo? Porque muchos argumentos que se emplean para oponerse al matrimonio homosexual no me parecen de recibo; no digamos ya cuando, so capa de oponerse al nombre de la institución, ciertos sectores atacan la homosexualidad como tal, a estas alturas. Por ejemplo, me parece inadmisible que se afirme que debe negarse el matrimonio a las parejas homosexuales por ser imposible que tengan hijos biológicos y ser consustancial al matrimonio la prole. Sin entrar siquiera en la cuestión de las técnicas de reproducción asistida, lo cierto es que el matrimonio civil ni exige ni presupone hijos; y el Código Civil no establece ninguna restricción para contraer matrimonio a quienes por edad, enfermedad o decisión personal no pueden o no quieren tener hijos ni relaciones sexuales, incluyendo a los moribundos “in articulo mortis”.

Y sobre todo, porque parece olvidarse que el matrimonio es una institución extraordinariamente cambiante desde siempre, y desde que en 1889 se aprobó el Código Civil, por no hablar del Derecho anterior, mucho menos se ha modificado el contrato de compraventa que el matrimonio. El lector lego en Derecho que tenga la curiosidad de leer la edición original del Código Civil de 1889 se quedará sorprendido al comparar qué es el matrimonio ahora y qué era entonces: patria potestad solo del padre y no de la madre, el marido como representante de la mujer, matrimonio indisoluble, varios tipos de hijos con diversos derechos…

Y es que el matrimonio no ha sido siempre lo mismo, ni jurídica ni sociológicamente, ni ha quedado nunca estancado en un concepto único. Bajo el nombre de matrimonio se han ido englobando sucesivamente situaciones, principios y conceptos no ya heterogéneos, sino opuestos. La evolución ha sido constante y lenta, pero nunca fácil ni aceptada sin protestas; el más importante jurista del siglo XX en España, D. José Castán Tobeñas, en su obra significativamente titulada “La crisis del matrimonio”, ya en 1913 denunciaba la “crisis” de esta institución, derivada de los cambios sociales.

Unas pequeñas pinceladas sobre la evolución del matrimonio. Desde siempre en el Derecho español marido y mujer eran considerados una unidad natural y jurídica de la que era cabeza una sola, “lógicamente” el esposo, con capacidad de decisión sobre la persona y los bienes de mujer e hijos, y la supresión de esa autoridad del marido sobre la esposa en 1975 y 1981 levantó revuelo porque, se decía, destruía la familia y el matrimonio. Cuando se aceptó el divorcio -brevemente y por primera vez en la Segunda República, y de nuevo y hasta ahora tras la Constitución de 1978- también, decían, se iba a destruir la esencia del matrimonio, al ser la indisolubilidad inseparable del propio concepto. Cuando en las primeras décadas del siglo XX se empezó a reconocer tímidamente derechos a los hijos no matrimoniales, se denunció que ello socavaba la familia y propiciaba el desenfreno, y el proceso de equiparación llevó décadas, que no sin oposición se consiguió la igualdad solo con la Constitución de 1978. Por no insistir en otros datos, como que 1) hasta 1978 el adulterio era delito -suprimido con protestas de quienes, oh novedad, alegaban que ello constituía un ataque contra el matrimonio-; y 2) que hace poco más de 100 años los criados y los indigentes tenían prohibido casarse en muchos países europeos y los padres podían imponer, o prohibir, matrimonios a sus hijos, por lo que la libertad matrimonial era poco menos que ninguna.

Y remato esta brevísima y de todo punto incompleta panorámica con un detalle pintoresco: la Ley de 13 de noviembre de 1957, sobre matrimonio de militares, que establecía los requisitos para la concesión a éstos de la indispensable licencia para casarse, incluyendo determinada nacionalidad de la futura contrayente y su “satisfactorio comportamiento social, debidamente acreditado mediante amplia investigación”.

Eso ha sido el matrimonio; y muy poco tiene que ver con lo que es actualmente, incluso antes de aprobarse el matrimonio homosexual. La autoridad patriarcal, el sometimiento de la mujer, la indisolubilidad del matrimonio, la desigualdad entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, la fidelidad, eran consustanciales al matrimonio, e incluso la libertad de casarse o no casarse no ha estado siempre garantizada; y ahora es esencial la igualdad de los cónyuges entre sí y entre los hijos con independencia de su filiación, la posibilidad de divorcio, y, por supuesto, la libertad matrimonial. Lo que hoy nos parece consustancial al matrimonio no siempre lo ha sido.

Cada paso dado para modificar la institución matrimonial iba a acabar con la familia y con el matrimonio, se denunciaba en cada momento por sectores conservadores y religiosos. Pero las familias llevan 2000 años cambiando, y el matrimonio como institución jurídica también, y aquí sigue, vivo, pese a los sucesivos “ataques” contra su “esencia”. Y si hasta ahora no ha desaparecido el matrimonio, con sus constantes transformaciones paralelas a los cambios sociales, y tantos conceptos sucesivos jurídicos y sociológicos distintos y opuestos ha albergado una misma denominación, no se aprecia razón para no extenderlo a las parejas homosexuales, ya plenamente aceptadas socialmente. Por supuesto, desde un planteamiento laico; el único posible, que estamos ante el matrimonicio civil. El matrimonio civil y el canónico son diferentes, y cada uno tiene su campo; que cada Derecho rija su propia institución, sin interferencias recíprocas y con sus propios principios. También el Derecho Canónico impide casarse a los sacerdotes, y ese impedimento, y otros más, incluyendo la impotencia, no existen en el Derecho Civil, y no pasa nada. A nadie se le obliga a casarse con una persona del mismo sexo.

En cuanto a quienes se oponen a la adopción de menores por parte de los matrimonios homosexuales, por desconocimiento o mala fe se omite que en España hace ya 25 años que los solteros y divorciados pueden adoptar; más aún, la adopción por parejas, casadas o no, es la excepción en la ley, y me remito al Código Civil (art. 175.4. “Nadie puede ser adoptado por más de una persona, salvo que la adopción se realice conjunta o sucesivamente por ambos cónyuges”). Cuando en España llevan décadas adoptando los homosexuales, con o sin pareja, es llamativo que se eche ahora mano del argumento de que eso puede perjudicar a los niños porque necesitan un padre y una madre. Si un soltero o un divorciado adopta en España el Código Civil no establece limitación alguna por su orientación sexual; y son legión los que lo hacen con toda normalidad, sin que nadie, ni los que se oponen al matrimonio homosexual con posibilidad de adopción, hayan planteado nunca modificar la legislación sobre adopción por personas solas. Y esos solteros y divorciados, homosexuales o no, tienen derecho a tener pareja, y muchos se han ido a vivir con quien les ha parecido conveniente, homosexual o no, sin control alguno del Estado; como es lógico que suceda.

Hasta aquí la familia adoptiva, pero otro tanto sucede con la biológica. La propia legislación española sobre reproducción asistida promueve la familia biológica monoparental de origen -no la sobrevenida por divorcio o muerte de uno de los progenitores-, cuando permite, y hasta a veces paga, la inseminación artificial de la mujer sola, sea cual sea su orientación sexual.

Resumiendo: el Estado lleva muchos años entendiendo que no es exigible ni que los niños tengan dos progenitores, ni que hayan de ser de distinto sexo.

Tras aprobarse el matrimonio homosexual y permitirse la adopción por parejas homosexuales casadas, el cambio es a mejor, porque beneficia al niño. Si fallece ese homosexual padre adoptivo de un niño, ahora otra persona que desde siempre podía vivir con ellos y ejercer funciones de segundo progenitor de facto, podrá hacerse legalmente cargo de él, como segundo progenitor legalmente reconocido. Valore el lector qué beneficia más al niño adoptado: que pase a depender del viudo, cuando antes ha vivido ya con ambos, o que sea sometido a tutela administrativa o de parientes.

[Nota: este post se publicó con fecha 11-septiembre-2012, es decir, meses antes de que el Tribunal Constitucional dictara sentencia de 6-noviembre-2012 por la que declaró la constitucionalidad del matrimonio homosexual]

Verónica del Carpio Fiestas. www.delcarpio.es

Defenderse en juicio con abogado es un derecho constitucional de primer orden (art. 24 de la Constitución). Tal importancia se concede al derecho a la tutela judicial efectiva que su vulneración permite recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, algo que no sucede con otros derechos que podrían parecer de mayor relevancia. No es posible recurrir en amparo por infracción del derecho constitucional al trabajo, a una vivienda digna, a la salud, a la educación o a la cultura. Es decir, no se puede exigir directamente al Estado que proporcione trabajo, ni casa, ni asistencia sanitaria, ni colegios, ni libros, pero sí que facilite la defensa en juicio con abogado. Está en juego el mismo Estado de Derecho y no por casualidad las dictaduras impiden la presencia de abogados en juicios y comisarías.

Por ello, cuando se implantó el IVA en España, hace casi 30 años, quedaron exentos los honorarios de abogados por servicios jurídicos de defensa en juicio; con toda lógica, pues ejercer ese derecho constitucional esencial exige contratar a un abogado, y pagar sus servicios.

Esa situación inicial ha ido variando; y como el cambio ha sido paulatino y ha llevado décadas,  pasa desapercibida, o se acepta como inevitable, una grave desigualdad: cómo afecta el régimen fiscal de las minutas de los abogados al derecho de defensa de los distintos justiciables.  La cuestión concreta del IVA cada vez más alto es solo parte de un problema mayor de fondo; la legislación fiscal no solo ha olvidado que estamos ante un derecho constitucionalmente por delante de la salud o la vivienda digna, sino que parece haber tomado siempre partido en contra de la tutela judicial efectiva del más débil.

Primero se cometió el grave error de introducir un IVA reducido para servicios jurídicos de defensa judicial. Luego se igualó el tipo impositivo con el del asesoramiento extraprocesal; dislate incomprensible meter en el mismo saco dos categorias tan heterogéneas, cuando una se refiere a un derecho constitucional básico y la otra no. A partir de ahí, el tipo ya común para todos los servicios profesionales de los abogados empezó con un IVA reducido, pasó luego a un IVA general, y ha ido aumentando hasta el actual 21 %.

Ya sería inadmisible que la defensa procesal tuviera IVA, y un IVA del 21 %, si el coste fuera igual para todos. Pero el IVA del abogado NO cuesta lo mismo a las dos partes de un juicio, como tampoco es igual para todos el sistema de deducción de ese gasto. Los honorarios de abogados NO  desgravan como gasto para los particulares ni el IVA es para ellos deducible, salvo excepciones.

A un particular acusado de un delito, que sufre lesiones en un accidente de tráfico, que impugna una sanción de Hacienda como contribuyente, que es pariente de un asesinado, que es despedido de su trabajo, que sufre malos tratos, que padece abusos de compañías telefónicas, que resulta perjudicado por una estafa inmobiliaria, que reclama contra la Administración porque paga una miseria por un bien expropiado, que ve en subasta su casa, que reclama por unas preferentes contra un banco o en general a cualquier particular que se encuentra en la necesidad de defenderse o atacar en un juicio, ejercer ese derecho constitucional le obliga a asumir el 100 % del gasto de la minuta de su abogado y todo el IVA, hoy al 21 %.

Pero a una empresa o un profesional el coste del abogado le resulta MUY INFERIOR:

  • el IVA de la minuta del abogado no le cuesta, por ser deducible. Una empresa se quitará el IVA -sea en todo o en parte, eso ya dependerá-, y un particular no puede hacerlo. Por definición el particular SIEMPRE pagará por defenderse un 21 % MÁS que un banco, una empresa de telefonía o una aseguradora.
  • y empresas y profesionales pueden quitarse como gasto la minuta completa del abogado, mientras que el particular no. Esto ya es cuestión de legislación fiscal general, que permite que los mismos servicios sean gastos deducibles para una parte procesal y no lo sean para la otra.

A ello hay que añadir que:

  • se están instaurando tasas procesales para casi todo, y TAMBIÉN ese gasto es deducible para las empresas PERO NO para los particulares no profesionales
  • y que la asistencia jurídica gratuita, es decir, la posibilidad de ser defendido gratuitamente por abogado de oficio si se carece de medios económicos, está siendo restringida hasta extremos intolerables y a cada vez más justiciables se les deniega.

No acaba aquí el agravio comparativo entre un litigante particular y un litigante empresa y profesional. Veamos qué sucede con las costas. Si el particular tiene la fortuna de ganar su juicio, la parte contraria condenada en costas que sea empresario, o profesional se deducirá el gasto de las costas procesales a cuyo pago ha sido condenada, y el IVA de la minuta del abogado del particular ganador. En cambio, si nuestro particular pierde no solo no podrá deducirse las costas del contrario como gasto, sino que ADEMÁS asumirá el IVA del abogado contrario, al 21%.  [Nota: sobre el punto de si el IVA es o no repercutible en costas, hay criterios divergentes]

Las consecuencias de todo ello son evidentes. Para una gran empresa no prestar bien los servicios y esperar que el consumidor perjudicado demande es lo más rentable; sabe que muchos no podrán permitirse sufragarlo, y que en cualquier caso siempre le resulta mucho más barata su defensa que al particular.

Con un IVA del 21 % la situación es de indefensión para una gran masa de clase media que no tiene derecho a justicia gratuita y tampoco dispone de medios para pagar un abogado. Urge que el legislador rectifique su criterio fiscal respecto de los servicios jurídicos que los abogados prestan en los juicios.

Salvo, naturalmente, que el legislador prefiera que solo puedan demandar o defenderse los muy ricos o los muy pobres, con el inadmisible pretexto de que en España se litiga demasiado. A costa de la indefensión de un amplio sector de la población es fácil descongestionar los Juzgados.

Nota: cuando escribí este post no se había publicado aún el proyecto de ley de tasas judiciales; qué tristeza que el último párrafo de este post refleje exactamente lo que se pretende, o lo que se conseguirá, o mejor dicho, lo que YA se está consiguiendo, con el inconstitucional proyecto, hoy, desafortunadamente, ley.

Verónica del Carpio Fiestas www.delcarpio.es

Sobre régimen fiscal de desgravación de gastos procesales, incluyendo las tasas judiciales, el magistrado José Ramón Chaves publicó con fecha 31-mayo-2013 en su conocido y recomendable blog “El blog de Derecho Público de Sevach”, un interesante post de planteamiento puramente jurídico:  “Las tasas judiciales y las costas procesales como gastos deducibles”. Para leerlo, pinche aquí.

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