El presente post ha sido escrito al alimón entre la titular de este blog, Verónica del Carpio, abogada y profesora de Derecho Civil, y Dionisio Moreno Trigo, abogado. Dionisio Moreno es el abogado que intervino en los asuntos del TJUE caso Aziz -primer caso de cuestión prejudicial de Derecho Hipotecario español- y caso Penalva y en las tres cuestiones prejudiciales pendientes de resolver por el TJUE sobre vencimiento anticipado, cuya vista se celebró al día siguiente de la del caso aquí analizado.
1 INTRODUCCIÓN Y CONCLUSIONES.
Con fecha 26 de marzo de 2019 la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó sentencia que resuelve las cuestiones prejudiciales acumuladas formuladas por el Tribunal Supremo de España (asunto C-70/17) y por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Barcelona (asunto C-179/17), ambas con varias preguntas sobre distintos aspectos de las consecuencias de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en contratos de préstamo con garantía hipotecaria con consumidores, referidos al apartado de incumplimiento del pago de una sola cuota de amortización e intereses. Son partes Abanca Corporación Bancaria, S.A. y Alberto García Salamanca Santos (C‑70/17) y Bankia, S.A., y Alfonso Antonio Lau Mendoza, Verónica Yuliana Rodríguez Ramírez (C‑179/17).
La vista de las dos cuestiones se celebró con fecha 15 de mayo de 2018, con la presencia de los abogados de las entidades financieras, los abogados de la Comisión Europea, los agentes de los Estados de Polonia y Austria, y la Abogada del Estado español; no asistió ningún abogado de las partes consumidoras. También asistió, como es obligatorio, el Abogado General SR. MACIEJ SZPUNAR cuyas conclusiones son muy esclarecedoras y merecen ser tenidas en consideración, especialmente al tratarse del mismo Abogado General que intervino en la cuestión prejudicial asunto C-421/14, que concluyó con la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de enero de 2017, conocida como “Banco Primus” y que también trataba sobre la cláusula de vencimiento anticipado. Se pueden encontrar los enlaces a la sentencia aquí y a las conclusiones del Abogado General, aquí.
El TJUE está dando respuesta a una interpretación del Derecho de la Unión (art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea) que le plantean órganos jurisdiccionales españoles y lo hace sobre la información fáctica y jurídica española que se le proporciona, la cual, como ha sucedido en este caso, no siempre parece ser la más correcta o completa. Ha de recordarse que quedan otras tres cuestiones prejudiciales pendientes del resolver por el TJUE, con vista conjunta celebrada el día siguiente al que se celebró la vista de la sentencia aquí comentada; no puede descartarse que cuando el TJUE dicte esa segunda sentencia pueda completar o aclarar su criterio, y esta vez sí habiendo oído la opinión de los consumidores.
Las cuestiones prejudiciales resueltas por el TJUE son de origen procesal heterogéneo y, por tanto, la lectura de la sentencia del TJUE ha de tener en cuenta esta circunstancia como relevante. Las del Tribunal Supremo fueron formuladas en el contexto procesal de un procedimiento declarativo ordinario interpuesto por el consumidor para instar la nulidad de cláusulas abusivas y, por tanto, el Tribunal Supremo, sin competencia en ejecuciones hipotecarias, solo puede aplicar el criterio del TUJE al caso concreto y dictar jurisprudencia en relación con procedimientos declarativos, y cualquier otra cosa que pudiera decir solo tendrá carácter obiter dicta. Las del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barcelona se plantearon en una ejecución hipotecaria, por lo que tampoco pueden tener consecuencias declarativas. En eso se fundamenta que se resolvieran conjuntamente, por su conexidad tal como explica el apartado 41.
Las cuestiones prejudiciales se refieren a la cláusula de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo o crédito con garantía hipotecaria ante el impago de una sola cuota de intereses o amortización, y están relacionadas con la resolución y reclamación del total contrato en la ejecución hipotecaria, siempre desde el ámbito del Derecho del Consumo; es decir, que la sentencia ni afecta a los casos de préstamos hipotecarios con no consumidores ni se limita al caso de primera vivienda o a consumidores especialmente vulnerables, sino a todo supuesto de resolución previsto en un contrato previamente redactado por un prestamista y al que el consumidor solo tiene posibilidad de adherirse.
En tanto no se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, muchas Audiencias Provinciales y juzgados han optado por el acertado y prudente criterio de suspender los procedimientos de ejecución hipotecaria que, en instancia o apelación, estaban conociendo. Ahora la sentencia del TJUE ofrece una solución y ha cambiado radicalmente el planteamiento.
Dada la importancia del tema, las conclusiones del análisis de la sentencia van a ser adelantadas en esta parte introductoria, y los argumentos serán expuestos a continuación. La conclusión del análisis es la siguiente:
La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de marzo de 2019, asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17, declara la NULIDAD DE TODAS LAS EJECUCIONES DE PRÉSTAMO O CRÉDITOS CON GARANTÍA HIPOTECARIA BASADAS EN UNA CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO QUE CONTENGA EL SUPUESTO DE RECLAMACIÓN DE TODO EL CAPITAL PENDIENTE DE AMORTIZAR, INTERESES Y COSTAS, DE LOS CONTRATOS QUE SE CELEBRARON CON UN INCUMPLIMIENTO DE PAGO DE UNA SOLA CUOTA DE CAPITAL Y/O INTERESES, lo que debe dar lugar a LA NULIDAD DE LA EJECUCIÓN DESPACHADA Y AL ARCHIVO DE LA MISMA, CON LAS CONSECUENCIAS QUE SE HAN DESCRITO ESPECIALMENTE EN EL ARTÍCULO 43 DE LA SENTENCIA DEL TJUE DE 17 DE JULIO DE 2014, ASUNTO C-169/14.
2 CONTENIDO DE LA SENTENCIA. PLANTEAMIENTO BÁSICO DEL QUE PARTE EL PRONUNCIAMIENTO.
Quizá lo que ha marcado la transcendencia de esta Sentencia está en que resuelve una cuestión prejudicial, la C-70/17, formulada por el Tribunal Supremo (trascendencia por el órgano que eleva la cuestión, el órgano jurisdiccional superior en España según el artículo 123 CE), la primera de la que se tiene constancia, en que dicha cuestión está relacionada con la posibilidad de integración de la cláusula si se declara abusiva por estar incluida en una cláusula con otros supuestos, y especialmente, porque se plantea si lo más importante para el consumidor es que continúe la ejecución hipotecaria a pesar de que se declare la cláusula de vencimiento anticipado por incumplimiento del pago de una cuota de intereses y/o amortización (hasta dónde alcanza la protección del consumidor y si éste tiene capacidad de elección o no).
Hemos de destacar el contexto en que, especialmente la cuestión prejudicial C-70/17, se formula: precisamente tras la Sentencia del TJUE de 26 de febrero de 2017, asunto C-421/14, a modo de consulta inmediata de las consecuencias de la aplicación de esta última sentencia que, recordemos, obligaba al juez que no se había pronunciado sobre el carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado, a hacerlo de oficio en cualquier momento del procedimiento.
No obstante, la redacción de la sentencia del TJUE aquí comentada ha generado interpretaciones alarmistas que, de forma interesada o no, llegan incluso a hacer pensar a los ejecutados pendientes de la misma que su ejecución hipotecaria continuará, sustituyéndose la cláusula de vencimiento anticipado a un incumplimiento por otra, la actual de tres incumplimientos prevista en la norma ahora vigente (el artículo 693.2 LEC).
Las conclusiones del Abogado General son especialmente ilustrativas en este caso, tanto por su elevada calidad técnica como por su meridiana claridad; la no siempre afortunada redacción de la sentencia -redacción que, en cualquier caso, no impide la perfecta comprensión del sentido de la sentencia-, puede iluminarse si se efectúa una lectura comparativa con las conclusiones de aquél, sustancialmente aceptadas por el TJUE. Las conclusiones del Abogado General resultan en su redactado más claras y por ello merece la pena transcribirlas:
Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un criterio jurisprudencial nacional según el cual, cuando un órgano jurisdiccional nacional ha apreciado el carácter abusivo de la cláusula relativa al vencimiento anticipado, el procedimiento de ejecución hipotecaria iniciado a raíz de la aplicación de dicha cláusula puede, no obstante, continuar mediante la aplicación supletoria de una disposición de Derecho nacional, como es el artículo 693, apartado 2, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en su versión aplicable a los litigios principales, en la medida en que este procedimiento pueda ser más favorable para los consumidores que la ejecución de una resolución condenatoria dictada en el marco de un procedimiento declarativo, salvo que el consumidor, tras haber sido debidamente informado por el juez nacional del carácter no vinculante de la cláusula, preste su consentimiento libre e informado y manifieste su intención de no hacer valer el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula.»
Las premisas sobre las que se fundamenta esta sentencia son las siguientes:
- primero, la consideración del consumidor como parte débil del contrato y que está en situación de inferioridad respecto del prestamista, tanto a nivel de negociación como de información (apartado 49 de la sentencia);
- segundo, que es el juez nacional quien debe velar, de oficio o a instancia de parte según los criterios del artículo 3.1 de la Directiva 93/13, sobre la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas del contrato (apartado 50)
- y, tercero, la insistencia en la necesidad de inaplicación total de cláusula abusiva declarada nula como efecto disuasorio para que el prestamista nunca la vuelva a utilizar (apartado 54).
De esta manera, la declaración de abusividad de una cláusula que es condición general de un contrato, en este caso de préstamo o crédito con garantía hipotecaria, nunca puede perjudicar al consumidor, precisamente porque es la parte débil.
Por lo tanto, el principio básico desde el que debe leerse esta sentencia, en la línea, además, con la jurisprudencia del TJUE que tan bien explicó y enumeró el Abogado General en sus conclusiones, es que el juzgador debe siempre tener en cuenta lo mejor para el consumidor, que es la parte débil del contrato.
El juez que declara abusiva una cláusula del contrato está obligado, para garantizar el principio de eficacia de su declaración, a extraer todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, se derivan de la declaración de abusividad para cerciorarse de que dicho consumidor no está vinculado por la citada cláusula (STJUE de 6 de octubre de 2009, asunto C-40/08, apartado 50). Y en el presente caso muchas de esas consecuencias escapan a la propia competencia de los dos órganos judiciales españoles que han planteado las cuestiones prejudiciales:
-ni el Tribunal Supremo puede pronunciarse sobre la continuación de un procedimiento de ejecución hipotecaria (porque no tiene competencia funcional sobre el conocimiento de dichos procedimientos, al no estar previsto recurso de casación desde la ejecución hipotecaria, aunque la normativa procesal, expresamente no lo prohíbe, artículo 455 y ss. LEC). En la práctica, ninguna Audiencia Provincial permite el recurso de casación ante el Tribunal Supremo, ni siquiera por infracción procesal.
– ni el juez ordinario que conoce de la ejecución hipotecaria, puede decidir sobre si la existencia de esa cláusula afecta a la subsistencia del contrato, cuestión reservada al procedimiento ordinario y ahora a los juzgados uniprovinciales (artículo 98.2 LOPJ). El apartado 43 de la Sentencia del TJUE de fecha 17 de julio de 2015, asunto C-169/14, conocida como “Sánchez Morcillo”, ya dejó claro que el examen que realiza el juez que conoce de la ejecución hipotecaria en España es “somero”, esto es, “superficial”, lo que tiene implicaciones tanto en la forma de enjuiciar dicha cláusula, como en si con dicho control superficial pueden derivase efectos de cosa juzgada material.
3 CUESTIONES FORMULADAS y CRITERIO ADOPTADO POR EL TJUE.
Las cuestiones formuladas son cinco, si bien cabe resumirlas, al tenor del fallo, en dos:
Primera.- Siendo la cláusula de vencimiento anticipado una cláusula con múltiples supuestos, si la declaración de nulidad de uno de esos supuestos afecta a la totalidad de la cláusula o es posible la declaración de nulidad de ese supuesto concreto, dejando el resto no afectado de nulidad, vigente. El supuesto contenido en la cláusula de vencimiento anticipado que resultaría nulo por abusivo es el vencimiento anticipado ante el incumplimiento de pago de una sola de las cuotas por amortización o intereses.
Esta cuestión ha sido resuelta de la siguiente manera: el impago de una sola cuota de intereses o amortización se declara abusivo, y nulo, por lo que debe expulsarse del contrato. Así lo considera el propio Tribunal Supremo (apartado 25) y también lo reconoce como tal el propio TJUE en el apartado 51 de esta sentencia analizada.
A modo de inciso, es interesante tener en cuenta que la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente en el momento de firmarse los contratos contenía una disposición análoga a la contractual declarada nula: el artículo 693.2 LEC, que, antes de la reforma introducida por la Ley 1/2013, permitía el vencimiento anticipado convenido a un incumplimiento de pago; con la reforma se elevó a tres incumplimientos y ahora pasará por la tercera redacción de dicho artículo con la Ley 5/2019, que se pretenden aplicar con efecto retroactivo en la Disposición Final Quinta, punto 2. Una vez más el TJUE viene a considerar contraria a Derecho Europeo la normativa procesal hipotecaria española, en este caso la derogada, la cual se ha estado aplicando durante muchos años en perjuicio de los consumidores y beneficio de la banca.
Puesto que la cláusula de vencimiento anticipado tiene varios supuestos, se pregunta el Tribunal Supremo si cabe una “nulidad parcial” de la cláusula, quitando el supuesto nulo, y si el resto que no se considere abusivo puede seguir subsistiendo en la cláusula.
El TJUE declara que si ello fuera admitido se estaría modificando o integrando el contenido de la cláusula, considerada en su conjunto, circunstancia a la que se ha opuesto el TJUE en diversas sentencias (por todas, la STJUE de 14 de junio de 2012, asunto C-618/10, “Banesto/Calderón”, apartado 73), por lo que no cabe el mantenimiento parcial de la cláusula porque ello elimina el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 y, en su consecuencia, prohíbe la integración de la parte de la cláusula declarada abusiva (apartados 54 y 55), además de vulnerar el principio de eficacia de la protección del consumidor (artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13).
En esta conclusión, la cláusula de vencimiento anticipado que contiene un supuesto declarado abusivo, como el de impago de una sola cuota de intereses o amortización, anula la total cláusula de vencimiento anticipado con todos los supuestos contenidos en ella y no puede ser moderada ni integrada por el juzgador ni dejando subsistente el resto ni integrando la parte abusiva con el contenido de alguna disposición legal.
Segunda.- Si un contrato de préstamo o crédito con garantía hipotecaria no pudiera subsistir sin la cláusula declarada abusiva, esto es, que el contrato debiera declararse nulo y dejado sin efecto, y se diera el supuesto o consecuencia de que el consumidor tiene que restituir lo recibido, si eso es más gravoso para el consumidor que mantener el contrato, entonces el TJUE y en ese único caso, permite que el juez pueda sustituir la cláusula abusiva sin la que el contrato no puede subsistir, por otra que permita su subsistencia.
En definitiva: un juez no puede sustituir una cláusula declarada nula por abusiva si el consumidor se verá perjudicado por dicha sustitución. El juez solamente puede hacerlo cuando la sustitución de la cláusula abusiva beneficia al consumidor, porque la aplicación de la nulidad de la cláusula provoca más perjuicios si el contrato debe ser resuelto (aptdo. 58) y el consumidor perfectamente informado de todas las consecuencias de esa sustitución, incluyendo la posibilidad de continuación de la ejecución hipotecaria, dé su conformidad.
Admitir lo contrario es ir contra ese efecto disuasorio porque en este caso el prestamista no se abstendría de celebrar contratos con cláusulas abusivas y aplicarlas si tiene la seguridad de que el juzgador le va a salvar la situación con la sustitución de la cláusula abusiva y especialmente si le salva el procedimiento de ejecución hipotecaria, que parece querer protegerse a toda costa para que continúe subsistiendo.
Esto, además de no poderse hacer por los órganos judiciales que han formulado las cuestiones prejudiciales por los motivos anteriormente señalados, implica por un lado varias cuestiones. Por ejemplo, ¿qué norma es la que utilizaría el juzgador para integrar el contrato? Porque caben muchas, no solo una:
1.- La actual o la futura redacción del artículo 693.2 LEC (que aun en caso de permitirse generaría discriminaciones entre supuestos iguales en virtud del momento en que el juzgador hiciera esa integración porque de la actual de tres incumplimientos podría pasar a la futura de doce o quince incumplimientos, según si el incumplimiento de pago se comete en la primera mitad de la duración del contrato o de la segunda mitad):
2.- O el artículo 1.124 del Código Civil, que inicialmente estaba pensado para los incumplimientos de contratos bilaterales, que abundante jurisprudencia del TS excluía para los contratos de préstamo y tras la Sentencia del Pleno del TS 432/2018, de 11 de julio, ahora sí es aplicable a los contratos de préstamo.
3.- O el artículo 1129 Cc, que permite la pérdida del plazo cuando el deudor incurra en insolvencia, aunque esta declaración está reservada a los juzgados de lo mercantil (artículo 86 ter LOPJ).
4.- O, por analogía, el artículo 1504 Cc., sobre venta a plazos de bienes inmuebles.
¿Qué norma “integradora” de la declarada abusiva, de esas posibles, podría aplicar el juzgador nacional en sustitución de la declarada abusiva para permitir la subsistencia del contrato? ¿Sabía el TJUE de la existencia de todas estas posibilidades o resulta que solamente se le informó del artículo 693.2 LEC como si fuera lo único posible?
La consecuencia de esta “integración” supondría, no solo contravenir la normativa y jurisprudencia comunitaria, sino contravenir la propia Constitución Española, vulnerando los principios de seguridad jurídica (art. 9.3), y los derechos fundamentales a la igualdad en la aplicación de la norma (art. 14) y tutela judicial efectiva en sus vertientes a un proceso con todas las garantías, a una resolución motivada e incluso, por las salvedades competenciales señaladas, al juez predeterminado por la Ley.
En definitiva: la “integración” supone abrir una catástrofe constitucional que extenderá el caos al Tribunal Constitucional, cuando éste parece que se ha centrado sobre la aplicación de los deberes del juzgador en la aplicación de la norma comunitaria relativa a los consumidores con la reciente Sentencia 31/2019, de 28 de febrero. Un retroceso en dos semanas.
4 LO MÁS IMPORTANTE DE LA SENTENCIA: EL PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL CARÁCTER ABUSIVO DE LA CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO POR INCUMPLIMIENTO EN EL PAGO DE UNA CUOTA DE INTERESES O AMORTIZACIÓN SOBRE EL RESTO DE LA CLÁUSULA Y SOBRE EL CONTRATO.
Ha de partirse de que la cláusula ha sido reconocida como nula tanto por el Tribunal Supremo como por el TJUE. Por lo tanto esa cláusula no se puede aplicar (ya lo reconoció la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre, en FJ Quinto, apartado e) cuando manifiesta que “Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.”).
Partiendo de que la nulidad de ese supuesto de la cláusula hace nula toda la cláusula de vencimiento anticipado, incluso sobre supuestos que no tienen que ver con impagos de cuotas, aplicando la doctrina del “blue pencil test”, la cuestión es si el contrato puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado, especialmente la que permite al prestamista resolver el contrato a un incumplimiento.
De entrada, hemos de ver si la cláusula de vencimiento anticipado por impago es una cláusula esencial en este tipo de contratos. Y NO LO ES, por cuanto el contrato puede subsistir sin ella. En caso de incumplimiento el prestamista puede exigir el cumplimiento o la resolución por otras vías legales que no hace falta que figuren en el contrato.
No debemos confundir, como parece que se hace, entre:
– la necesidad de la cláusula de vencimiento anticipado por incumplimiento en el pago de cuotas para la existencia del contrato, porque desde el punto de vista estrictamente jurídico, aquélla es posible (apartado 116 de la Conclusiones del Abogado General).
– con la necesidad de la cláusula de vencimiento anticipado por incumplimiento de pago de cuotas para la subsistencia del procedimiento de ejecución hipotecaria. En el caso del procedimiento de ejecución hipotecaria, la existencia de una cláusula pactada de vencimiento anticipado por impago de cuotas sí que es esencial porque sin dicha cláusula inscrita en el Registro de la Propiedad, tal como dispone el artículo 693.2 LEC, no cabe ejecución hipotecaria, por lo que su subsistencia no es posible, con lo que dicho procedimiento debe declararse nulo, archivarlo y remitirlo a la vía ordinaria.
La Sentencia del TJUE siempre se ha referido a la subsistencia del contrato, no a la del procedimiento de ejecución hipotecaria.
Y lo que tampoco puede confundirse es qué es más beneficioso para el consumidor, si la ejecución hipotecaria o la ejecución ordinaria, referida ésta, a la ejecución derivada de un procedimiento declarativo ordinario que es lo que el Abogado General en sus Conclusiones ha hablado claramente en toda su exposición.
El TJUE aquí incurre en la sentencia una contradicción con su propia doctrina en el apartado 61, porque cuando se refiere a la anulación del contrato que puede incidir en los cauces procesales de Derecho nacional con arreglo a los cuales el prestamista puede reclamar judicialmente el pago de la totalidad del préstamo, no existe diferencia entre un supuesto u otro, porque la capacidad de liberar el bien de la ejecución con el pago de lo debido, esto es, la enervación, está presente tanto en el procedimiento de ejecución hipotecaria (artículo 693.3 LEC), como en la ejecución ordinaria (artículo 670.7º LEC cuando dispone que “7. En cualquier momento anterior a la aprobación del remate o de la adjudicación al ejecutante, podrá el ejecutado liberar sus bienes pagando íntegramente lo que se deba al ejecutante por principal, intereses y costas. En este supuesto, el Secretario judicial acordará mediante decreto la suspensión de la subasta o dejar sin efecto la misma, y lo comunicará inmediatamente en ambos casos al Portal de Subastas”).
Por lo tanto, el apartado 61 de la Sentencia se refiere a unas supuestas ventajas en la ejecución hipotecaria que no son distintas de la ejecución “ordinaria”, conclusión del TJUE que se debe bien a un error en la información suministrada, o un error en la expresión, pero quedando claro del total texto que la finalidad de la sustitución de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota no es salvar la ejecución hipotecaria, sino la subsistencia del contrato cuando su nulidad (que debe declarase en otro procedimiento) puede resultar más perjudicial para el consumidor.
Y el juzgador nacional sabe perfectamente distinguir entre supervivencia del contrato cuando la nulidad puede perjudicar al consumidor (apartado 63) y la supervivencia del procedimiento de ejecución hipotecaria. Salvar dicho procedimiento realmente beneficiaría al prestamista, y haría inútil el efecto disuasorio y el principio de eficacia que el TJUE destaca en esta Sentencia.
En cualquier caso, excede de la competencia el juzgador que conoce de una ejecución hipotecaria declarar la nulidad del contrato por la existencia de una cláusula declarada nula por abusiva.
Y no habrá juzgador, que en base al principio “iura novit curia”, tenga la menor duda ni la tentación en sustituir una cláusula de vencimiento anticipado por impago a un incumplimiento por la que contiene la actual redacción del artículo 693.2 LEC simplemente por salvar el procedimiento de ejecución hipotecaria.
A tal efecto cabe recordar que la Sentencia del TJUE en cualquier caso, supedita dicha posibilidad de sustitución de la cláusula viciada de nulidad por otra contenida en una norma legal a la voluntad del consumidor sobre si quiere que se le aplique o no la cláusula declarada nula por abusiva (entre otras muchas Sentencias del TJUE, cabe recordar la muy importante de fecha 4 de junio de 2009, asunto C-243/08, en su apartado 35).
La función del juzgador entonces pasa por informar correctamente al consumidor de los efectos de cada supuesto (un paralelismo paradójico con la “oferta vinculante” de la negociación del propio contrato, pero con efectos procesales) para que dicho consumidor decida en todo caso con libertad qué supuesto quiere que se le aplique, tal como dejó bien claro en sus Conclusiones sobre estas cuestiones prejudiciales el Abogado General SR. Maciej Szpunar presentadas el 13 de septiembre de 2018 en su apartado 136.
Y quienes suscriben dudan que un consumidor ejecutado en un procedimiento de ejecución hipotecaria al que se ha opuesto, donde se ha resuelto el contrato por el prestamista e iniciado la citada ejecución en base a una cláusula de vencimiento anticipado a un incumplimiento, quiera que se continúe la ejecución.
Quedan pendientes tres cuestiones prejudiciales que esperemos den lugar a sentencia más afortunada en su redacción y que corrija las posibles dudas que la que es objeto de análisis; son las correspondientes a las cuestiones prejudiciales sobre los asuntos C-92/16 -Jdo. 1ª Inst. n.º 1 de Fuenlabrada-, C-167/16 -Jdo. 1ª Inst. n.º 2 de Santander- y C-486/16 – Jdo. 1ª Instancia 6 de Alicante.
Pero lo que no cabe duda es que la ejecución hipotecaria, cuando se ha considerado el vencimiento anticipado del contrato por un incumplimiento de la obligación de pago, ni puede permitir la subsistencia del resto de la cláusula, ni puede sustituirse por la nueva redacción del artículo 693.2 LEC, para que continúe la ejecución, PUESTO QUE EL CONTRATO PUEDE SUBSISTIR SIN DICHA CLÁUSULA.
Y LO QUE NO PUEDE SUBSISTIR ES LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA DESPACHADA, y por lo tanto ésta debe declararse nula y archivarse, remitiendo al acreedor a la reclamación por vía ordinaria ante el juzgado que corresponda, con más garantías para ambas partes y cuando obtenga una sentencia favorable, pueda ejecutarla por la vía ordinaria, que tiene los mismos efectos y “beneficios” que la ejecución hipotecaria.
5 DEFECTOS PROCESALES QUE HA PUESTO DE MANIFIESTO ESTA SENTENCIA Y OTROS PRONUNCIAMIENTOS DE INTERÉS QUE PLANTEA LA SENTENCIA.
No podemos dejar de señalar circunstancias que la presente sentencia ha destapado como defectos u omisiones procesales que para un futuro sería conveniente corregir:
1)De entrada, la ausencia en el propio reglamento de procedimiento del TJUE en cuanto a las sentencias recaídas en cuestiones prejudiciales, de mecanismos aclaratorios de la sentencia ante conceptos dudosos, como existen en la normativa nacional en el artículo 267, puntos 3 a 5 de la LOPJ y 214 y 215 LEC. Quizá pudiera acudirse, por analogía, al mecanismo previsto en el artículo 102 del citado Reglamento de Procedimiento, pero eso debería ser utilizado por los órganos judiciales que plantearon las cuestiones prejudiciales.
2) La falta de un recurso de casación expreso ante el Tribunal Supremo, derivado de una ejecución hipotecaria, a los efectos de que no se formulen cuestiones prejudiciales por quien no tiene competencia como la segunda cuestión presentada por el Tribunal Supremo en este caso. Una reforma de la LEC facilitaría una homogeneización de la interpretación de las ejecuciones hipotecarias en España, atomizadas ahora a los criterios de cada sección de cada Audiencia Provincial, lo que evitaría una fragmentación de interpretaciones que afectan a la seguridad jurídica y a la igualdad en la aplicación del derecho de todos los ciudadanos cuando actúan como consumidores.
3) La necesidad de existencia de mecanismos homogéneos y eficaces para determinar quién tiene que realizar el control de oficio previo a admitir el despacho de la ejecución, exigiendo toda la información probatoria a la parte ejecutante, y dando lugar, en caso de verificar la existencia de una cláusula abusiva, a una información cumplida al consumidor demandado de las consecuencias de la aplicación o no de esa cláusula, de la afectación o no de la misma a la continuación del procedimiento de ejecución hipotecaria y de las ventajas de continuar dicho procedimiento o acudir a la vía ordinaria. El consumidor, como parte débil no solo ha de ser bien informado en la confección del contrato, sino también en el inicio del procedimiento.
4) El establecimiento por transposición del fallo de la Sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C.415/11, conocida como “Aziz”, de mecanismos para que desde un procedimiento de reclamación ordinario interpuesto por el propio consumidor, se puedan adoptar medidas cautelares que suspendan la ejecución hipotecaria, y que hasta la fecha no existen.
5) Que se controle por el juzgador, a los efectos de la legitimación activa y con carácter previo a la admisión de cualquier demanda ejecutiva, qué ha pasado con el contrato desde su celebración, cuando han existido ventas o cesiones de dichos contratos, titulizaciones, o absorciones del prestamista originario, de las que el consumidor que va a ser objeto de la ejecución no ha tenido ocasión de ser informado.
6) El especial cuidado con las aplicaciones normativas imperativas con carácter retroactivo a contratos celebrados con anterioridad a la norma donde se introducen, como se pretende con el artículo 24 vía Disposición Final Tercera de la Ley 5/2019, que el propio TJUE ya ha resuelto en sentencia como la de fecha 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C‑482/13, C‑484/13, C‑485/13 y C‑487/13, en su apartado 37 o el Auto de 11 de junio de 2015, asunto C-602/13, aparado 43, considerando el momento de la celebración del contrato.
7) Qué pasará con las ejecuciones que se han concluido sin el análisis de oficio por el juzgador, que la Sentencia el Tribunal Constitucional 31/2019, de 28 de febrero, considera vulneradora del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como vulneradora lo es también de la jurisprudencia comunitaria, especialmente de la Sentencia del TJUE de 28 de julio de 2016, asunto C-168/15, que deberían ser revisados de forma ágil, de manera que los ejecutados puedan recuperar su vivienda o sean indemnizados, tal como describe muy bien el apartado 43 de la Sentencia del TJUE de 17 de julio de 2014, asunto C-169/14.
8) Y finalmente, unos mecanismos de acceso más fáciles al Tribunal Constitucional en el recurso de amparo, y que resuelva con mayor celeridad, puesto que ahora la comparativa de la dinámica procesal y resolutoria con el TJUE deja en evidencia a aquél, por lo que nos encontramos con una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE que si se plantea por vía del artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, será mucho más rápida y clarificadora.
Son también de gran interés práctico las consideraciones de la sentencia sobre la posibilidad de acumulación de cuestiones prejudiciales, y se encarece a jueces y abogados que no olviden las facilidades que concede la sentencia para la acumulación de cuestiones prejudiciales como vía para reorientar el análisis y la decisión del TJUE respecto de cualquier tema (apartados 42 a 47).
Y también resulta de interés la adopción de soluciones prácticas de Derecho nacional de un estado miembro para la resolución de cuestiones prejudiciales que afectan a todos. Se le ha citado con el término derivado de la práctica judicial alemana “blue pencil test”, que el Abogado General explica en los apartados 63 y ss. de sus conclusiones y la Sentencia en los apartados 53 a 55 y que no significa otra cosa que admitir la solución de una reducción/modificación conservadora de la validez supondría que quien utiliza las cláusulas podría, sin exponerse a ningún riesgo, redactar cláusulas abusivas sabiendo que la jurisprudencia las modificaría a un nivel admisible. En otras palabras, tal reducción o modificación conservadora de la validez no tiene efecto disuasorio, por lo que no puede admitirse. Esto supone que el TJUE aprovecha lo útil de las normativas y jurisprudencias nacionales en esa labor unificadora. Quizá el derecho o la jurisprudencia española pueda contribuir en el futuro para toda Europa con alguna solución útil como ésta.
Esta solución indirectamente está orientando el criterio del TJUE sobre la resolución de futuras cuestiones prejudiciales, como las relativas a la cláusula de comisiones o la cláusula de gastos, ambas cláusulas, como la de vencimiento anticipado, compuestas de varios supuestos.
Y como colofón, resulta que el propio TJUE se contradice en su interpretación de la normativa comunitaria con la Sentencia de 7 de agosto de 2018, cuestiones C‑96/16 y C‑94/17, que ante el planteamiento de dos cuestiones prejudiciales, una del Tribunal Supremo y otra de un juzgado ordinario que conoce de la ejecución, relativas a la interpretación de la cláusula de intereses de demora, en el apartado 78 opta por la interpretación del TS: cuando dice que “En el presente caso, sin perjuicio de las comprobaciones que han de llevar a cabo los órganos jurisdiccionales remitentes, de los autos de remisión resulta que la solución por la que se inclina la jurisprudencia del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales implica que el juez nacional, que ha constatado el carácter abusivo de la cláusula de un contrato de préstamo que establece el tipo de interés de demora, deje pura y simplemente sin aplicar tal cláusula o el incremento que los intereses de demora representan en relación con los intereses remuneratorios, sin poder sustituir la cláusula abusiva por disposiciones legales supletorias ni modificar la cláusula en cuestión, y mantenga al mismo tiempo la validez de las restantes cláusulas del contrato, en particular de la cláusula relativa a los intereses remuneratorios.
Dionisio Moreno Trigo – Verónica del Carpio Fiestas
El bosque y los árboles 