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PRIMERO.- MUY IMPORTANTE ADVERTENCIA PARA LOS CONSUMIDORES: ASESÓRENSE ANTES DE HACER NADA.

Voy a empezar dirigiéndome a no expertos en Derecho y que estén, o crean estar, afectados por cláusula suelo. Muy claro: ni se les ocurra pedir al banco que les devuelva lo de la cláusula suelo por la extraña vía extrajudicial que ha creado el Gobierno ahora sin disponer, ANTES de pedir o hacer nada, de asesoramiento concreto de las asociaciones de consumidores, Colegios de Abogados o de un abogado de su confianza.

Y es que, a diferencia de lo que sucedía con anterioridad a que se aprobara por el Gobierno el Real Decreto-ley 1/2017, enlace al BOE aquí, ahora la mera petición al banco tiene consecuencias para el consumidor para cualquier petición presentada desde 21 de enero de 2017. La petición presentada  a partir de 21 de enero de 2017 tiene consecuencias para el consumidor y no para el banco, aunque el consumidor no lo sepa y no esté asesorado.

Según el real decreto-ley nadie va a supervisar si lo que ofrezca y presente al consumidor el banco a la firma para cerrar un acuerdo -caso de que se lo presente, que puede dale la callada por respuesta-, será correcto o no. No va a tener consecuencia alguna para el banco si de nuevo hace firmar lo que no es. Y el banco estará obligado a informar, dicen, a los consumidores concretos que tengan cláusula suelo, en las oficinas abiertas al público y en sus páginas webs, y a organizar un sistema ágil de resolución de reclamaciones, pero no sucede nada si no lo hace. Es importante resaltar que el real decreto-ley carece totalmente de sistema sancionador para los bancos y de cualquier mecanismo que controle si el mecanismo de devolución da lugar a que el banco pague al consumidor concreto lo que debe.

Remito a mi post anterior, enlace aquí, en el que explico qué significan la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de diciembre de 2016 y la jurisprudencia del Tribunal Supremo y qué esta exactamente en discusión. Es importante comprender en qué punto estamos y tener claro qué ha hecho el Gobierno antes, que no ha sido apoyar al consumidor. Y nadie se equivoque: el TJUE no ha declarado nulas las cláusulas suelo. Lo que ha dicho el TJUE, y simplifico, es que en caso de que la cláusula suelo sea nula -es decir, que puede no serlo- el banco debe devolver lo cobrado de más desde el inicio del contrato, con intereses, y no desde ninguna fecha posterior como esa de 2013 que había dicho el Tribunal Supremo español. Tenga presente siempre el consumidor que el Gobierno pidió al TJUE que no se devolvieran las cantidades desde el inicio, sino solo desde 2013.

SEGUNDO.- LO QUE OPINAN LAS ASOCIACIONES DE CONSUMIDORES.

Tengan los consumidores muy en cuenta ANTES de someterse a este anómalo mecanismo extrajudicial que las asociaciones de consumidores OCU, CEACCU, UCA-UCE, FACUA, ADICAE consideran que este real decreto-ley es puro humo, un regalo del Gobierno a la banca, trampa para usuarios, y que el mecanismo que establece una pantomima que deja al consumidor en manos de los bancos, enlace aquí, aquí, aquí, aquí, aquí, aquí. Comparto ese criterio. Recuerde que las asociaciones de consumidores son entidades previstas en  la Constitución en su artículo 51 y a las que la normativa de Consumo les confiere la defensa de los consumidores como entidades sin ánimo de lucro.

Y recuerde que las asociaciones  insisten en que el consumidor no debe tomar ninguna decisión precipitada.

En estos enlaces figuran los análisis de CEACCU con los principales puntos negros del real decreto-ley: enlace aquí, aquí, que suscribo plenamente.

TERCERO.- RESUMEN GENERAL DE LO QUE SE HA APROBADO POR EL GOBIERNO.

No hay que dejarse confundir por la propaganda. El Gobierno no ha creado ningún sistema extrajudicial de solución de conflictos ni ninguna supervisión

  • ni para casos en los que ya se solicitó el pago por el consumidor
  • ni para casos en los que aún no se había solicitado.

Lo que se ha creado es un sistema extrajudicial anómalo y sin precedentes que ha aprobado el Gobierno sin tramitación prelegislativa alguna, y por tanto sin informe oficial de nadie, y sin intervención de las Cortes, y por tanto sin luz y sin taquígrafos, y con consecuencias judiciales.

Resumo:

  • Es un mecanismo extrajudicial al que tiene que someterse expresamente el consumidor que lo desee, si quiere, y si no quiere no.
  • No es automático desde ningún punto de vista y requiere actuación expresa del consumidor.
  • No abarca más que a personas físicas consumidores, es decir, que ni siquiera desde este  falsa apariencia de protección el Gobierno quiere dar solución ni a personas físicas no consumidores -el autónomo que compró un local para usarlo como sede de su negocio- ni a PYMES. El artículo 2.1 del RDL 1/2017 remite a Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que define consumidor en su artículo 3:
    Artículo 3. Concepto general de consumidor y de usuario.
    A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.
    Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.”
  • Para someterse a ese mecanismo extrajudicial no valen las reclamaciones anteriores que haya podido dirigir el consumidor a su banco en similar sentido. El consumidor debe someterse de forma deliberada y consciente al mecanismo, si quiere que se le aplique, al establecer el real decreto-ley  importantes restricciones de derechos para el consumidor. Es evidente que esas restricciones para cualquiera, y no digamos para un consumidor, no pueden provenir más que de una decisión informada, voluntaria e inequívoca de someterse a ellas. Una norma que dice de sí misma que es excepcional y de carácter temporal (“previsión especial y coyuntural“, dice el Preámbulo) tiene que interpretarse conforme al artículo 4.2 del Código Civil, es decir sin posibilidad de analogía ni aplicación a momentos distintos. No olvidemos además que se publica el real decreto-ley un sábado con vigencia del mismo día, cercenando incluso la posibilidad efectiva de asesoramiento al consumidor para las peticiones de los primeros días.
  • El consumidor queda sometido a ese mecanismo extrajudicial por petición efectuada desde 21 de enero de 2017 pero, atención, siempre que sea con intención de someterse a ese mecanismo. Es decir, que 1) es perfectamente posible seguir presentado demandas directamente sin someterse a ese mecanismo, y soslayándolo, aunque con el sistema de costas que prevé este real decreto-ley y 2) también es perfectamente posible seguir efectuando reclamaciones extrajudiciales que no den lugar a la entrada en el mecanismo extrajudicial, sino que sean como las de siempre, reclamaciones como las que dirigiríamos a cualquiera que nos debiera dinero, aunque con el sistema de costas que prevé este real decreto-ley. Tratándose de una norma excepcional que además reiteradas veces hace mención a la voluntariedad para el consumidor, y que además cercena temporalmente su tutela judicial efectiva, no habrá vinculación al mecanismo sin sometimiento expreso.
  • Si el consumidor entra voluntariamente en el mecanismo extrajudicial, fiado en la buena fe del Gobierno, la banca puede hacer algo para devolverle el dinero o no hacerlo, y da igual que haga o no haga, o que lo haga mal, porque todo depende de que el banco haga algo, si quiere.
  • Y si el consumidor entra en el mecanismo extrajudicial, no solo no podrá demandar durante unos meses, sino que el sistema de costas procesales que rige para todo, incluyendo para el banco cuando reclama al consumidor, no se aplicará en este caso, en beneficio del banco.

En definitiva el Gobierno le da al banco una moratoria de tres o cuatro meses -según lo computemos-, sin consecuencias para el banco si no hace nada o lo hace mal o abusa de nuevo, pero con consecuencias para el consumidor. Y la banca, en contra de lo que dice la propaganda, y el propio real decreto-ley, no está obligada a nada.

CUARTO.- PROPAGANDA, MORATORIA DE PAGO PARA EL BANCO, SUSPENSIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA PARA EL CONSUMIDOR Y CONSECUENCIAS EN COSTAS PROCESALES

La terminología del real decreto-ley es solo explicable en quien quiere inducir a error sobre la seriedad de lo que encubre. Sorprende que se llame “reclamación previa”, como el artículo 3 del real decreto-ley, a una comunicación al banco pidiéndole que pague. Esa terminología es la que ese usa en algo tan formal como cuando se reclama contra la Administración Pública, conforme al Derecho Administrativo; y aquí hay un banco, un particular, no el Estado, y además en ninguna parte hace falta reclamar que se cumpla una sentencia, que de eso de lo que estamos hablando, no lo olvidemos. El Gobierno innovando, no en beneficio del consumidor, precisamente.

Esa “reclamación previa” la puede el consumidor presentar ya desde el dia 21 de enero de 2017, pero el banco aún no tiene organizado ese “procedimiento ágil” para pagar, se le da un mes para organizarlo y no pasa nada si no lo organiza, o no parece que pase. Y es tan confusa la redacción parcheada del real decreto-ley que en una parte dice que si el consumidor presenta esa “reclamación previa” durante tres meses no podrá ir al juzgado a reclamar si no le contestan (artículo 3), y en otro apartado que no se sabe si tiene una errata parece que dice que serán cuatro meses (Disposición Adicional Primera, 3); es decir, que el consumidor se queda  sin poder ir al juzgado tres o cuatro meses solo con mandar una comunicación de reclamación previa a su banco, sin que el banco resulte obligado a nada.

Veamos lo que dice el artículo 6.3:

Las partes no podrán ejercitar entre sí ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con el objeto de la reclamación previa durante el tiempo en que esta se sustancie.

Si se interpusiera demanda con anterioridad a la finalización del procedimiento y con el mismo objeto que la reclamación de este artículo, cuando se tenga constancia, se producirá la suspensión del proceso hasta que se resuelva la reclamación previa.

Esa redacción también suena familiar al oído jurídico; en este real decreto-ley de parches y contradicciones se ha ido espigando aquí y allá. Esta vez esta expresión procede de un ámbito muy distinto: la mediación. Veamos el artículo 10 de Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. Dispone lo siguiente:

Durante el tiempo en que se desarrolle la mediación las partes no podrán ejercitar contra las otras partes ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con su objeto, con excepción de la solicitud de las medidas cautelares u otras medidas urgentes imprescindibles para evitar la pérdida irreversible de bienes y derechos

Comparemos ambos artículos. La mediación es ámbito incomparablemente más serio que este extraño mecanismo extrajudicial que se ha inventado el Gobierno; aunque tampoco se garantiza resultado y no tiene mucho sentido cuando no hay nada que mediar ni negociar sino solo que calcular con una simple hoja excel lo que se adeuda, sí se informa a las partes de qué es antes de someterse a ello, interviene un mediador con ánimo de ayudar a solucionar y las partes tienen un deber recíproco de lealtad y buena fe, y nada eso existe en el novísimo engendro jurídico del real decreto-ley. Y en la mucho más seria mediación no solo no se prohíbe  abandonar el proceso de mediación sino que incluso cuando está el procedimiento en marcha es posible solicitar medidas judiciales urgentes. Pero entrando este mecanismo extrajudicial rarísimo el consumidor, parte débil y a la que no se informa, y que si está en esta situación es porque el banco ya ha abusado, tiene prohibido irse al juzgado hasta que no pasen tres o cuatro meses.

Resumiendo: se ha suspendido temporalmente por real decreto-ley la tutela judicial efectiva y encima para consumidores desinformados. Algo sin precedentes.

Por primera vez en nuestra historia democrática se plantea que la parte fuerte del contrato, el banco, tenga una moratoria en el pago, y la débil una imposibilidad temporal de reclamar. Cualquier deudor tiene que cumplir las sentencias civiles en el plazo del artículo 548 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o sea, 20 días, si es que para cumplir sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como es el caso, podemos coger ese plazo por analogía. Recordemos que aquí no hay nada que negociar: si la cláusula es nula -mucho cuidado, recuérdese que puede que no lo sea, porque es desinformación decir que el TJUE haya declarado nulas las cláusulas suelo-, hay solo unas cosas que hacer, y se llaman “pagar” y “pagar todo” y “pagar ya”, como con cualquier deuda. Le vuelvo a remitir a mi post anterior.

Y sin embargo aquí en el real decreto-ley concede el Gobierno moratoria legal de hasta cuatro meses, una moratoria que nadie le concedería al consumidor si fuera el deudor.

Y todavía tenemos que aguantar que digan, al parecer en serio, que es complicado para los bancos el cálculo y el pago, como si no hubieran comunicado más que de sobra a las entidades de control bancario el importe que adeudan y no tuvieran obligación legal de provisionar, y como si pagar no fuera dar a un botón, y como si a cualquier deudor que de verdad tuviera dificultades para hacer los cálculos- la banca no los tiene- se le concediera algún plazo más para cumplir una sentencia que los 20 días que marca la ley. Que cada cual valore qué opina de si puede fiarse o no de su banco a efectos de que le pague lo que le debe, si el Gobierno se hace eco de las excusas de mal pagador de la banca como si fueran mínimamente creíbles.

Y no se olvide que ese mismo artículo 51 de la Constitución, que está dentro de los principios constitucionales rectores de la política social y económica, establece una obligación para los Poderes Públicos, Gobierno incluido, de garantizar la defensa de los consumidores y usuarios de proteger mediante procedimientos eficaces,  los legítimos intereses económicos de estos. No hay que dejar que nos induzca a error: la relación consumidor-banca no es puramente privada, como se está diciendo por ahí hasta por ministros, ni los Poderes Públicos están al margen, porque nunca es puramente privada  una relación sometida al Derecho del Consumo.

Ese artículo 51 de la Constitución impone al Gobierno proteger al consumidor, en sus legítimos intereses económicos, mediante procedimientos eficaces, y ese artículo 51 no ha sido mencionado siquiera en el real decreto-ley; el Gobierno sabrá por qué, y sabrá también, supongo, por qué el banco puede hacer caso omiso de la petición del consumidor, sin que le pase nada. El único mecanismo que se le ha ocurrido al Gobierno para conseguir un procedimiento ágil es cercenar por primera vez en nuestra historia democrática el acceso a la jurisdicción, y en contra del consumidor, y cambiar el régimen de costas que se impone y se seguirá imponendo a cualquier otra relación contractual, y que tendría que soportar el propio consumidor si fuera él el deudor, en vez de obligar al banco a pagar, por ejemplo, con mecanismos tan sencillos como los que, pacíficamente se vienen aplicando para las compañías de seguros desde hace muchos años, el 20% de interés que establece el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, o establecer mecanismos privilegiados de cobro como tienen los bancos desde siempre. No por casualidad es tan detallado el real decreto-ley en materia de costas procesales.

Varias veces se ha modificado por este real decreto-ley la Ley de Enjuiciamiento Civil en beneficio de la banca. Es desconcertante, si no inconstitucional, que se modifique la Ley de Enjuiciamiento Civil por real decreto-ley cuando afecta a la tutela judicial efectiva. La banca tiene unos privilegios como acreedor que el consumidor no tiene ahora que es acreedor, y tiene la banca además unos privilegios como deudor que no tendría ni tiene el consumidor cuando es el deudor. Unos privilegios que no tiene ni siquiera una ONG que adeudara dinero.

El caso concreto de las costas procesales es tan grave y sin precedentes que merece apartado propio,

QUINTO.- EL INAUDITO, INCONSTITUCIONAL Y CONTRARIO A LA DIRECTIVA 93/13 CASO CONCRETO DE LAS COSTAS PROCESALES.

Hay que dejar bien claro que JAMÁS se puede cercenar el acceso a la jurisdicción a un consumidor, ni imponerle directa o indirectamente un mecanismo extrajudicial, y no digamos ya un mecanismo sin ningún tipo de garantías. Es un DERECHO CONSTITUCIONAL que tiene el consumidor.

¿Y qué voluntariedad real hay en un mecanismo extrajudicial que se dice repetidamente que es voluntario para el consumidor pero que si no lo sigue se modifica el sistema de costas procesales que está vigente para absolutamente todos los demás casos de deudas, incluyendo para las propias deudas del consumidor? ¿Desde cuándo puede un consumidor ser obligado a no demandar o se le puede imponer un sistema extrajudicial?

Hasta el arbitraje de consumo es absolutamente voluntario y no se deriva consecuencia alguna si el consumidor decide ir directamente a la vía judicial, porque es una ELECCIÓN del consumidor. ¿Se es consciente de que se ha establecido un sistema para el consumidor que es PEOR que el arbitraje del consumo, y que no tiene garantía alguna y que encima afecta a la tutela judicial efectiva? 

  • Se está imponiendo al consumidor que acuda a un mecanismo extrajudicial que no tiene control alguno ni ningún tipo de garantía
  • y que encima le impide demandar temporalmente sin consecuencia alguna para el banco
  • y que tanto si lo sigue como si no lo sigue le perjudica
  • y eso, en perjuicio del consumidor, como excepción concreta a cualquier otro tipo de casos de nuestro Derecho en materia de contratos, incluyendo a aquellos casos en los que el demandante es el banco.

No tengo palabras para expresar mi rechazo.

Esto no solo es no cumplir con la obligación programática del artículo 51 de la Constitución sino ir directamente en contra, y del artículo 24 de la Constitución, así como de la Directiva 93/13.

¿Quiere el Gobierno que esto vuelva a llegar al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en un interminable bucle jurídico?

Veamos el intolerable artículo 4 del real decreto-ley, que pretende modificar el sistema que se aplica para absolutamente todos los demás casos, incluyendo cuando el banco es el acreedor. Obsérvese el detalle y la extensión de este precepto y téngase en cuenta que mientras que el real decreto-ley NO dice al banco cómo debe hacer las cosas más que a grandes rasgos, y sin consecuencias si no lo hace, aquí se modifica la Ley de Enjuiciamiento Civil en todo detalle y con efectos inmediatos contra el consumidor.

Artículo 4. Costas procesales.

1. Solamente si el consumidor rechazase el cálculo de la cantidad a devolver o declinase, por cualquier motivo, la devolución del efectivo e interpusiera posteriormente demanda judicial en la que obtuviese una sentencia más favorable que la oferta recibida de dicha entidad, se impondrá la condena en costas a esta.

2. Si el consumidor interpusiere una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial del artículo 3, regirán las siguientes reglas:

a) En caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el artículo 395.1 segundo párrafo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

b) En el caso de allanamiento parcial de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, siempre que consigne la cantidad a cuyo abono se comprometa, solo se le podrá imponer la condena en costas si el consumidor obtuviera una sentencia cuyo resultado económico fuera más favorable que la cantidad consignada.

3. En lo no previsto en este precepto, se estará a lo dispuesto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Veamos lo que dice el artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable a absolutamente todos los demás casos, incluyendo a los demás casos en los que el deudor es el consumidor frente al banco:

“Artículo 395. Condena en costas en caso de allanamiento.

1. Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado.

Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación.

2. Si el allanamiento se produjere tras la contestación a la demanda, se aplicará el apartado 1 del artículo anterior.”

La regla general en procedimientos civiles, como este, es que quien pierde el pleito, paga las costas; el llamado principio del vencimiento, que puede ser matizado por otros factores. Si ha habido algún tipo de requerimiento fehaciente  previo a la demanda o acto de concilación, el deudor que se allana a la demanda tiene que pagar las costas, porque le constaba la reclamación antes de demandar y ha dado lugar con su pasividad a  gastos al demandante. ¿Y nos encontramos ahora con que la banca queda eximida de la obligación general, cuando ahora es ella la deudora, cuando si fuera el consumidor el deudor no sucedería, cuando es la propia banca la que ha colapsado los juzgados al no pagar nunca por las buenas en innumerables casos de cláusula suelo y de todo tipo de cláusulas nulas, preferentes y demás historias y ese es el pretexto? ¿Cuando lo único que se establece por el Gobierno es un no-procedimiento extrajudicial en el que el banco no está obligado a nada y sin garantía de ningún tipo?

Es muy fuerte.

Y se está partiendo, para empezar, de un dato fácticamente incierto: que las demandas se plantean solo por cláusula suelo. La práctica demuestra que es habitual presentar reclamaciones a la vez por más de una cláusula nula, y el propio real decreto-ley lo reconoce así cuando menciona que el “sistema” se podrá extender (inconstitucionalmente) a otros casos. Ahora mismo, sin ir más lejos, están las reclamaciones masivas por gastos de formalización de hipoteca, tras la sentencia 705/2015 de la Sala Primero del Tribunal Supremo. ¿Desde cuando hay condenas en costas parciales cuando el suplico de la demanda contiene varias pretensiones? ¿Tendrán los jueces que recurrir por analogía al sistema de estimación parcial de la demanda para poder imponer las costas a un banco que opone su inmensa fuerza pasiva al más débil con la complicidad del Gobierno?

Y obsérvese hasta qué punto es inaudito que el Gobierno pretende que INCLUSO si el banco ni siquiera ha organizado un mecanismo extrajudicial de pago, INCLUSO en ese caso, el banco no pague costas si se allana antes de contestar a la demanda. Todos esos bancos que YA han dicho que no piensan organizar ese sistema, INCLUSO  esos, conforme a este artículo 3 del RDL pueden irse de rositas en los gastos procesales. Y eso, precisamente, se establece SIN LÍMITE DE TIEMPO, es decir, que no se dice que sea solo en los próximos meses.

¿Qué ha de hacer el consumidor? ¿Aguantarse y esperar que buenamente el banco pague cuando quiera, es decir, conformarse con el incumplimiento de una sentencia del TJUE que impone al banco una obligación y que ha costado años que se dicte? Porque si no demanda, no cobra, y si demanda, el coste de la demanda lo asumirá él  si el Banco se allana, un allanamiento ADEMÁS sin consignación  simultánea (art 4. 2 a).

¿Es decir, que incluso en los casos en los que ya ha dicho el banco que no piensa organizar nada, el consumidor tiene que llamar al banco y pedirle por favor que le pague, no todo lo que le debe, que eso está descartado, sino como mucho lo que lo que le debe menos lo que le costaría su abogado, porque es lo más a lo que podría aspirar? El sistema es perverso.

¿Se dan cuenta que el autónomo y la PYME resultan con esta forma de mejor condición que los consumidores? A ellos no les perjudica esto de las costas, puesto que se les ha dejado fuera del “mecanismo”; a ellos no se les cercena la tutela judicial efectiva. Y sí perjudica a la persona física, precisamente a la menos asesorada cuando firmó su contrato; precisamente a la que la normativa de defensa de los consumidores concede mayor protección.

Recordemos finalmente unas cuantas cosas que se olvidan.

1.- Recordemos lo primero que TODAS las veces que se ha declarado nula una cláusula del tipo que sea ha sido porque el banco no ha pagado, los consumidores han demandado porque no les quedaba otra, y abogados los han defendido. No ha habido ni un caso de anulación voluntaria de cláusula nula. Ahora mismo los bancos NO están devolviendo voluntariamente los gastos de formalización de hipotecas, pese a la sentencia del Tribunal Supremo de 2015.  ¿Cómo puede reprocharse a los abogados que sean buitres, que barbaridades así estamos oyendo estos días, cuando sin ellos no habría habido ni una sola condena a los bancos, sin ellos la cláusula suelo nadie diría que puede ser nula?  ¿Y cuando el banco SABE perfectamente que debe pagar y cuánto, y lo sabe hace mucho, y no paga porque no quiere?

2.- Y recordemos en segundo lugar que los bancos han cobrado las costas completas  inmisericordemente a los ejecutados hipotecarios, aparte de todo tipo de gastos indirectos por la demanda y unos intereses horripilantes; recordemos que el propio banco se puede deducir fiscalmente sus propios gastos procesales; recordemos que el IVA de las minutas de los profesionales que contrata, al 21%, son para el banco neutros; recordemos que el banco, si pierde con costas, se puede deducir fiscalmente esos gastos. Y recordemos también que el consumidor NO se puede deducir  gastos procesales propios ni las costas cuando pierde con costas, y que el 21% de IVA de las minutas de los profesionales que contrata NO es para él neutro, y que cuando el banco impaga, los intereses NO son los pactados en el contrato cuando el deudor es el moroso, sino el simple interés legal.

Recordemos que ya el sistema de gastos y costas perjudicaba al consumidor y beneficiaba al banco, pero al menos permitía la defensa. Ahora se ha seguido el sistema definitivo: se acabó la defensa, y muerto el perro, se acabó la rabia.

SEXTO.- ¿FIRMAR QUÉ Y QUÉ PASA SI SE FIRMA?

Con el mecanismo que establece este real decreto-ley, que en realidad es ninguno, si el banco cree que la cláusula es nula, puede ofrecer al consumidor dinero en efectivo u otra cosa, porque se permite ofrecer otra cosa y nadie controla si se hace o no se hace; luego es falso que se diga que no se le puede imponer otra cosa distinta que el pago en efectivo. ¿Ofrecer qué, con el añadido de una cacerola o una vajilla para convencer? ¿O esta vez regalándole un abanico de todo a cien para que se le quiten los sofocos del mal rato? Y nadie va a comprobar oficialmente antes de que el consumidor firme si el dinero que le ofrezca, intereses incluidos, es el que le corresponde, o uno que fije y calcule el banco a su gusto, ni si lo que como alternativa le ofrezca es o no bueno, malo, regular o directamente nulo.

Recordemos que si la cláusula es nula solo cabe una posibilidad si el consumidor se va al juzgado: que el banco pague todo lo cobrado de más, con intereses desde el inicio del contrato, es decir, no hay nada que negociar ni nada que discutir.

Que cada cual valore si escoge someterse a ese extraño mecanismo extrajudicial inédito y no supervisado y se fía de los bancos otra vez a estas alturas. Los mismos bancos que incluyen cláusulas nulas de todo tipo -en este enlace figura una larga lista-, sigue incluyendo cláusula suelo en préstamos nuevos -se sabe que está pasando- y jamás ha retirado una cláusula nula del tipo que sea de los modelos de préstamo como no sea a base de constante presión judicial de muchos años por demandas de abogados, que han conseguido que esto llegue hasta el Tribunal Supremo y ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea; los mismos abogados a quienes se permite el lujo de criticar hasta en el Preámbulo de la Ley  -algo inaudito- este Gobierno que jamás ha hecho nada para anular cláusulas suelo nulas ni ninguna otra cláusula nula y que además se opuso en el TJUE a que al consumidor le pagaran con efecto retroactivo.

No es solo que el banco sea juez y parte y que esto no sea una mediación ni ninguna figura jurídica hasta ahora conocida ni regulada. Ni siquiera pasará nada si el banco le dice al consumidor que le va a pagar y al final no le paga. El consumidor en  ese caso se tendrá que ir de todas formas al juzgado, y exactamente por el mismo procedimiento que tendría que usar de no haberle dicho el banco cuánto dinero opina que le debe.

Porque tampoco siquiera se ha establecido que la cuantificación del banco con posterior impago faculte al consumidor para un procedimiento de cobro judicial rápido. Recordemos que el banco SÍ tiene desde siempre procedimientos judiciales de cobro rápido.

Y tampoco se ha establecido en sentido estricto una obligación para el banco de dirigirse a al consumidor individualmente para decirle que tiene una cláusula nula, ni de decirle exactamente cuánto le debe, porque obligado es aquello que se puede imponer con sanciones y aquí no se ven las sanciones

Ni por supuesto se da por sentado que todas las cláusulas suelo sean nulas, porque, no todas lo son, aunque sí en innumerables casos. El Gobierno podría haber dicho algo al respecto, y no lo ha hecho.

Para la relación del consumidor con la banca, hay un dicho clásico que creo debería tenerse en cuenta: Si me engañas una vez, la culpa es tuya; si me engañas dos, es mía“. Recomiendo encarecidamente a los consumidores que se dirijan a una asociación de consumidores o a un abogado antes incluso de hacer petición alguna, porque, insisto, ahora la mera petición tiene consecuencias; y por supuesto que no firmen absolutamente ningún acuerdo sin asesoramiento.

Si el banco hace firmar al consumidor otra vez algo nulo o que no corresponda con lo que le adeudan, será difícil y caro conseguir dar marcha atrás.

Y no es una hipótesis teórica. Hay precedentes de que la banca firma acuerdos de renegociación para retirar cláusulas nulas que son a su vez nulos, y este tema ya ha tenido que llegar también a los juzgados.

Hay sentencias que disponen que ese nuevo acuerdo nulo para quitar una cláusula nula también sería nulo, enlace con datos de sentencias aquí, pero se tendría que ir el consumidor al juzgado para que lo anularan y la cosa estará difícil. El Gobierno ha puesto en este real decreto-ley que pactar cosa distinta que la devolución deberá firmarse en documento manuscrito, precisamente para que el consumidor no pueda alegar que le volvieron a engañar, o que si lo alega sea complicado que le den la razón. Y si el acuerdo consiste en devolverle al consumidor el dinero, sea el que sea, y el consumidor lo acepta, nadie va a comprobar si son o no correctos el importe y los  intereses, y ahí lo tendrá no dificil, sino dificilísimo para conseguir que, si le han engañado, un juzgado pueda conseguir que cobre todo.

SÉPTIMO. LA PRETENDIDA “GRATUIDAD” DEL MECANISMO Y LA PRETENDIDA REDUCCIÓN DE GASTOS NOTARIALES Y REGISTRALES.

En cuanto al precepto sobre gratuidad del procedimiento extrajudicial y reducción de aranceles notariales y judiciales (Disposición Adicional Tercera), que nadie se deje engañar por propaganda porque:

  • jamás puede cobrarle un banco al consumidor por la molestia o la gestión o el papeleo de pagarle lo que le debe;
  • esto no es un procedimiento extrajudicial ni es nada porque ni es mediación ni es arbitraje ni tiene supervisión ni decisión de nadie, sino un sistema de pago hecho a medida del banco por el que el banco paga, si paga, que no pasa nada si no paga, y consigue demorar el pago, es decir, que la gratuidad no es de un procedimiento sino de un mecanismo de pago que de todas formas tendría que ser gratuito y esa pretendida gratuidad se paga no en dinero pero sí en indefensión;
  • y, en cuanto a la reducción de aranceles de notario y registrador, es al banco a quien se los está reduciendo el Gobierno, no al consumidor, porque si la cláusula suelo es nula en el caso de usted, todos los gastos han de ir de cuenta de quien causó la nulidad, que es el banco, y ni se le ocurra aceptar al consumidor en una hipotética negociación que ese gasto se reparta. 

OCTAVO.-PROCEDIMIENTOS JUDICIALES EN CURSO. ANOMALÍA SOBRE ANOMALÍA.

La Disposición Transitoria Única es desconcertante, por no usar otro calificativo. Este real decreto-ley ya anómalo desde tantos punto de vista lo es más aún por varios motivos:

  • Intenta que se aplique a procedimientos judiciales en curso, modificando de forma muy extraña otro artículo más de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el 19. El plazo máximo de suspensión normal de procedimientos para intentar llegar a acuerdos es de 60 días y aquí se habla tres meses y ni siquiera queda claro en la LEC vigente si el juez está obligado a acordar esa suspensión
  • Y además parece permitir que se deje de aplicar el sistema de costas vigente al iniciarse la demanda y que se aplicará un nuevo sistema a mitad de procedimiento al arbitrio de las partes, solo con que ambas acuerden someterse al extraño mecanismo extrajudicial, con, se supone el nuevo sistema de costas. Eso va en contra del principio que considera el Derecho Procesal como Derecho Público, indisponible para las partes, por no hablar del sistema habitualmente aplicado de que los cambios legislativos procesales no se hacen a mitad de instancia, y no digamos uno tan sin precedentes que afecta al propio suplico de la demanda en tema de costas.

Es importante que a ningún consumidor se le ocurra dirigirse por su cuenta al banco SIN CONSULTAR ANTES AL ABOGADO QUE LE LLEVE ESE PLEITO. Porque tanto si llega a un acuerdo con el banco como si no llega (¿acordar que le paguen lo que le deben?), el sometimiento al mecanismo extrajudicial y en su caso el acuerdo tienen consecuencias respecto del pleito desde varios puntos de vista, incluyendo la posibilidad de que su decisión afecte a las costas judiciales. Es absolutamente esencial que si decide hacerlo -cosa difícil de comprender pero que decidirá cada cual-, en ningún caso lo haga jamás sin conocimiento de su abogado.

Esto de procedimientos judiciales en curso no afecta, por supuesto, al caso de las ejecuciones hipotecarias, desahucios, en marcha o finalizadas. Eso no preocupa nada al Gobierno, aunque haya desahuciados que lo hayan sido con prestamos hipotecarios que tienen cláusulas suelo nulas, y ni se nombra. Lo que le preocupa es el caso de los pleitos ya interpuestos contra bancos por cláusula suelo, y el Gobierno ha permitido que el consumidor se someta a ese mecanismo extrajudicial si el consumidor y el banco quieren.

rdl-1-2017

NOVENO.-LO QUE DE VERDAD ES ESTE REAL DECRETO-LEY:  LA PROTECCIÓN A LA BANCA, LA HABILITACIÓN AL GOBIERNO PARA AMPLIAR LA PROTECCIÓN A LA BANCA A OTRAS CLÁUSULAS NULAS Y  LA CUESTIÓN FISCAL.

El título del Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, “de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo” es falso. Ni adopta medidas de verdad ni las que adopta son urgentes ni protegen a los consumidores.

Se trata básicamente de cuatro cosas:

1) Una protección a la banca en materia de cláusula suelo. Recomiendo y comparto el resumen y análisis jurídico efectuado por la asociación de consumidores CEACCU, enlaces aquí, aquí y aquí; me remito a ello y no voy a repetir lo dicho allí.

2) Un sistema inconstitucional de extender esa protección a la banca a otros casos distintos de cláusula suelo, mediante una inaudita habilitación normativa al Gobierno que abarca  nada menos que modificaciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil y afecta al artículo 24 de la Constitución (Disposición Final Tercera).

3) Publicidad engañosa. El blabá protector del consumidor del Preámbulo no corresponde con el texto. Es tan burdo que hasta en el propio texto se contradice, pues por una parte se dice que se trata de solucionar esto en tres o cuatro meses, y por otra se permite al Gobierno crear una especie de rarísimo órgano de supervisión retrospectiva vacío de contenido, mixto de representantes de la abogacía y de los consumidores (Disposición Final 3ª a), sin efecto alguno esa supervisión, y que, se dice, elaborará informes semestrales. Es decir, que el propio Gobierno cree que esta “solución ágil” dará para MÁS DE UN informe semestral. Ya nos dirán, por cierto, cómo va a respetar la normativa de protección de datos un organismo que no se regula ni organiza por ley y a quién se pretende autorizar para que recabe datos, y cómo piensa contrastar ese organismo que en efecto hay consumidores débiles afectados sin acceder a información que el banco no tiene por qué tener ni el consumidor tiene por qué facilitar ni consta en parte alguna, que sepamos, y si consta, no se puede por las buenas trasladar a no se sabe a quién para que la analice. Algo tendrán que decir las entidades de protección de datos sobre datos económicos sensibles circulando por ahí.

Desde ya digo que me parece inadmisible de todo punto que los representantes institucionales de la abogacía participen en esa pantomima de organismo, y que si participan que no hablen en mi nombre porque si hacen eso no me representan. Y el término “pantomima” no es mío, sino de la asociación de consumidores FACUA, la cual ya ha dicho que ““FACUA no va a participar en la comisión de seguimiento de una pantomima, no vamos a hacer de convidado de piedra del Gobierno para hacernos la foto, porque estaríamos insultando a los consumidores”.

4) Una normativa fiscal aplicable a ABSOLUTAMENTE TODOS los casos de cláusula suelo, es decir, los de quienes se sometan al extraño mecanismo extrajudicial y quienes no se sometan. La parte fiscal de la Disposición Final Primera, de modificación del IRPF, es aplicable a TODOS los casos de cláusula suelo: “3. Lo dispuesto en los apartados anteriores será igualmente de aplicación cuando la devolución de cantidades a que se refiere el apartado 1 anterior hubiera sido consecuencia de la ejecución o cumplimiento de sentencias judiciales o laudos arbitrales.” De las 2.255 palabras de la parte dispostiva del real decreto-ley, 598 se refieren a temas fiscales sobre cláusula suelo aplicables tanto a los casos a los que sea de aplicación el extraño mecanismo extrajudicial como al resto, y si descontamos los términos formularios, entrada en vigor y  las descripciones y disposiciones de carácter futuro e hipotético, el mecanismo extrajudicial abarca 775 palabras, casi lo mismo que la parte fiscal.  No es posible inferir siquiera indiciariamente del Preámbulo del real decreto-ley si en esta materia de IRPF se plantea para beneficiar o perjudicar al consumidor; de  las ocho páginas del Real decreto-ley nada menos que tres son del extensísimo Preámbulo, y en él solo cuatro líneas son sobre tema fiscal, y no aclaran nada: “Adicionalmente, se regula el tratamiento fiscal de las cantidades percibidas por la devolución de las cláusulas de limitación de tipos de interés de préstamos derivadas de acuerdos celebrados con las entidades financieras, a cuyo fin se modifica la normativa del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.”

Lo que probablemente sea más importante sobre cláusula suelo en el real decreto-ley, y lo único aplicable a todos los casos, no lo va a encontrar en este post; este es el blog de una civilista, no de una fiscalista.

DÉCIMO.- EL REAL DECRETO-LEY. LO QUE PIENSAN EL GOBIERNO Y LA OPOSICIÓN Y LO QUE HAN HECHO Y PUEDEN HACER .

Voy a empezar por Montesquieu, y no por casualidad.

Montesquieu, en “El espíritu de las leyes”, Tomo II, Libro XXII, cita a Ulpiano: “Paga menos, dice Ulpiano, el que paga más tarde“. La banca, que lleva desde 2010 oponiéndose a la cláusula suelo en los juzgados, ha decidido pagar menos pagando más tarde, y le compensa la pérdida reputacional y se prevale del colapso, en perjuicio de cada consumidor individual y del sistema judicial en su conjunto, que ella misma ha provocado en los juzgados con años de demandas masivas que han tenido que interponer los consumidores ante la interminable serie de abusos que no se han retirado voluntariamente: preferentes, swaps, subordinadas, acciones de Bankia, cláusula suelo, gastos de formalización de hipoteca…

El Gobierno,

  • el mismo que impuso tasas judiciales inconstitucionales a los consumidores en 2012, precisamente cuando empezaban las demandas masivas contra bancos, y que ha vetado que se quiten a PYMES, y no ha devuelto un euro de las indebidamente pagadas
  • el mismo que no ha creado ni un juzgado desde 2011, en plena epoca de abusos bancarios masivos que no se resuelven por vía sancionadora contra el banco por la pasividad del propio Estado, y luego habla de lo complicados que son los juicios y lo pretexta
  • el mismo que por medio del Abogado del Estado pidió al TJUE en escrito extenso

    que no reconociera la devolución completa de las cantidades adeudadas, es decir, que se inaplicara el Derecho del Consumo y Código Civil, en contra incluso de la opinión de la Comisión Europea, como explique y documenté en este post

  • el mismo que no puede alegar que a la Comisión Europea no le guste que se pague retroactivamente, porque la Comisión Europea pidió el TJUE que sí se pagara, enlace con dato documentado a post de este blog aquí,
  • cuando ya por otra ley llamado de “protección a los deudores hipotecarios”, en teoría también en cumplimiento de otra sentencia del TJUE, tan poco se protegía que fue declarado nulo por el mismo TJUE,  es decir, que un tema aún más sensible dos veces tuvo el TJUE que resolverlordl-1-2017-2
  • es el mismo Gobierno que ha decidido apoyar que pague menos la banca pagando más tarde.

La oposición ya veremos qué decide apoyar porque este real decreto-ley  1/2017 falsamente titulado “de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo”, enlace a texto en el BOE aquí, requiere convalidación por el Congreso, conforme al artículo 86 de la Constitución y ahí se retratarán los partidos de la oposición, porque ahí una “abstención” equivale a un “sí”.

Recordemos que por ejemplo la asociación de consumidores CEACCU ha solicitado públicamente a los grupos parlamentarios que no apoyen el real decreto-ley.

Lo más interesante de todo esto es que por fin sabremos qué piensa de verdad la oposición sobre las relaciones entre banca y consumidores, que quiera o no tiene que pronunciarse.

En la fecha de redacción de estas líneas no hay aún panorámica completa de posiciones de partidos, o yo no la he conseguido. Según se deduce de las informaciones que he podido localizar, el acuerdo dispone del apoyo  de Ciudadanos y del  PSOE, que ha anunciado que se abstendrá en la convalidación del real decreto-ley o sea, que será lo mismo que votar sí,  y que el partido En Comú Podem ha expresado que se opone al real decreto-ley.

O sea, que si no varía esa información, el real decreto-ley, que está ya en vigor, se convalidará en el plazo máximo de treinta días.

Salvo error, no me consta que haya en esta legislatura iniciativas legislativas en las Cortes para que se devuelva el dinero a los afectados, como proposiciones de ley. Las proposiciones no de ley, de las que he localizado dos y me disculpo anticipadamente si hay más, aquí  y aquí, no dan lugar a leyes, de aprobarse, sino que son meros actos políticos de toma de posición, aunque vinculan políticamente, que no jurídicamente, a quienes los proponen y votan.

Es decir, que no me consta que esta legislatura ningún partido de la oposición haya presentado una proposición de ley para cambiar las cosas sobre cláusula suelo, si no me equivoco en los datos.

Pero hay ahora una oportunidad para cambiar de verdad la situación.

El Gobierno ha abierto el melón y, si la oposición quiere, esto se le puede ir al Gobierno mucho más allá de lo que querría o preveía.

Los partidos pueden hacer varias cosas ante este real decreto-ley rechazado por las asociaciones de consumidores como inaceptable y que debe ser sometido al Congreso para su convalidación conforme al artículo 86 de la Constitución en treinta días.

Posibilidades para los partidos:

POSIBILIDAD 1.- Votar sí o abstenerse, sin más, que a esos efectos es votar sí. Personalmente tendré muy en cuenta este dato al valorar la defensa que los partidos hacen de los consumidores y de la tutela judicial efectiva.

POSIBILIDAD 2.- Votar no sin más, pero como si hay mayoría simple esto se convalida igual, quien vote solo hará un mero acto de protesta sin efecto. Personalmente tendré muy en cuenta también este dato para valorar a los partidos que se conformen con el recurso al pataleo pudiendo hacer más cosas.

POSIBILIDAD 3.- Votar no sin más, y además recurrir al Tribunal Constitucional, para lo cual hay que disponer de 50 diputados y senadores (es decir, que esto no lo pueden hacer todos los partidos). Recuérdese que se trata de un real decreto-ley y que por tanto solo puede ser recurrido ante el Tribunal Constitucional y solo por las personas y entidades a quienes se refiere el artículo 162 de la Constitución y que, además, el recurso no suspende la aplicación de la norma. Hay al menos dos motivos para recurrir el real decreto-ley de cláusula suelo al Tribunal Constitucional:

  1. Según Aragón Reyes, exmagistrado del TC, en “Uso y abuso del decreto-ley: una propuesta de reinterpretación constitucional“, Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, 2016, pp. 149 y ss.), si queda afectada la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución se transgrede el límite formal del artículo 86.1 CE. Y es evidente que está afectada si se establece un mecanismo que limita temporalmente el acceso a la jurisdicción y modifica el régimen general de costas y nada menos que en perjuicio del consumidor a quien además se debe especial protección conforme al artículo 51 de la Constitución y la Directiva 93/13.
  2. La habilitación normativa al  Gobierno de la Disposición Adicional tercera a), que permite extender la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la afectación del artículo 24 de la Constitución a casos indeterminados distintos del previsto en la ley, y pese, además, a que esa ley se establece expresamente como temporal y excepcional. En la Disposición Adicional  Tercera b se habilita al Gobierno para extender el ámbito normativo a otro casos (“b. La extensión del ámbito de aplicación a otros consumidores relacionados con el prestatario de contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria“) y es inaudito que se pretenda que nada menos que por norma de mero rango reglamentario el Gobierno pueda modificar la Ley de Enjuiciamiento Civil para el régimen de costas, el Código Civil para el régimen de compensación de deudas y el artículo 24 de la Constitución para privar temporalmente del acceso a la jurisdicción a los deudores hipotecarios que se sometan a ese extraño mecanismo de solución extrajudicial e incluso a los que no se sometan. El Gobierno por real decreto-ley ha establecido la privación temporal de acceso a la jurisdicción y modificado el sistema de costas general de la Ley de Enjuiciamiento Civil y modificado tácitamente el Código Civil, y no contento con ello se reserva el derecho de extender esa privación temporal de acceso a la jurisdicción y de modificar la Ley de Enjuiciamiento nada menos que por simple reglamento. Ya solo por me parece inadmisible el real decreto-ley e incomprensible que pueda ser convalidado, y de convalidarse me parecería incomprensible que no se recurriera al Tribunal Constitucional.

Entiendo que si una norma es inconstitucional en perjuicio de los consumidores, los partidos que por número de parlamentarios estatales suficiente, más de 50, puedan recurrir al Tribunal Constitucional, deberán hacerlo. Los partidos tienen una posibilidad de función nomofiláctica, de depuración de nuestro ordenamiento jurídico de normas inconstitucionales.

He de decir, aparte de eso, que desconfío de la eficacia en defensa de los consumidores del Tribunal Constitucional, que tantas veces ha sido inútil en la defensa de los consumidores y de los derechos en general.  El caso de las tasas judiciales es flagrante muestra de cómo fracasan todos los controles constitucionales en un tema donde está afectado el Derecho del Consumo; post donde lo explicó aquí. No es casualidad que cada vez más en Derecho del Consumo tengamos que citar y aplicar sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y no del Tribunal Constitucional, porque el TC no es ni rápido ni eficaz ni fiable, y su politización es evidente. Y  para muestra un botón del extraño funcionamiento del TC, voy a citar esa misma norma de protección de deudores hipotecarios de 2013 que ya he mencionado que el TJUE anuló en 2015, que resulta que es la misma que NO ha anulado el Tribunal Constitucional en sentencia 213/2016, de 15 de diciembre, publicada en BOE precisamente el día anterior de este real decreto-ley de ahora y sin mencionar al TJUE.

POSIBILIDAD 4.- Aunque se haya convalidado, hacer lo posible para que ese real decreto-ley pase a ser tramitado como proyecto de ley, con posibilidad de enmiendas con luz y taquígrafos y de que lo que salga aprobado al final no sea una mera convalidación sin más de una chapuza inefectiva y perjudicial, sospechosa y negociada de forma opaca, sino una ley como es debido en la que se tomen de verdad  las medidas que los diversos partidos han dicho que quieren adoptar, y que hasta ahora no han propuesto en forma y que no se han adoptado, y a la vista de la ciudadanía.

Eso requiere acuerdo, pero puede hacerse si la oposición está de acuerdo, aunque el Gobierno no esté de acuerdo.

El artículo 151.4 del Reglamento del Congreso establece lo siguiente: “Convalidado un Real Decreto ley, el Presidente preguntará si algún Grupo Parlamentario desea que se tramite como proyecto de ley. En caso afirmativo, la solicitud será sometida a decisión de la Cámara. Si ésta se pronunciase a favor, se tramitará como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia, sin que sean admisibles las enmiendas de totalidad de devolución.

Estoy deseando saber qué opinan los partidos de la oposición. Porque incluso quienes hayan intervenido en la negociación del real decreto-ley, que según las noticias difundidas, si son fidedignas, son el PSOE y Ciudadanos, ¿van a convalidar esto y conformarse con esto sin más, en serio, con lo que opinan las asociaciones de consumidores?

Es decir, ¿la oposición no tiene nada que MEJORAR sobre este texto con luz y taquígrafos, nada que aprovechar para AMPLIAR a aquellas cuestiones de las asociaciones de consumidores denuncian como inaceptables?

Estoy deseando saber cuántos partidos de los que han dicho que hay que devolver lo indebidamente cobrado se conforman con este decreto-ley sin intentar cambiarlo, pudiendo intentar otra cosa con la misma oportunidad que involuntariamente les presta al Gobierno con su real decreto-ley, que permite soslayar toda la tramitación previa.

Lo que piensa el Gobierno ya lo sabemos, porque el Gobierno anterior, del mismo partido, con el mismo presidente, el mismo ministro de Economía, el mismo ministro de Hacienda y el mismo ministro de Justicia -este real decreto ley es, por cierto, a propuesta de los ministros de Economía y de Justicia- solicitó al TJUE, a través del abogado del Estado, en un extenso escrito, y en contra del criterio de otros países y de la propia Comisión Europea, que no se aplicara lo que ha sido desde el siglo XIX el criterio del artículo 1.303 del Código Civil y desde que se inventó el Derecho del Consumo, hace décadas, esto es, que a quien incluye una cláusula nula no les resulte beneficioso incluirla y tenga que hacer un resarcimiento completo desde el inicio y con intereses.

Y no pensará alguien, en serio, que el mismo Gobierno que quiso que esa sentencia  del TJUE no se dictara así, hasta el punto de razonar extensamente al respecto, va ahora a correr a ejecutarla en beneficio de los mismos a quienes expresamente pidió que no se beneficiara. Todo esto, y los antecedentes, ya lo tengo explicado y documentado en extenso post anterior, enlace Sentencia del TJUE sobre cláusula suelo y retroactividad de 21 de diciembre de 2016, al que me remito.

UNDÉCIMO.- LO QUE NO REGULA EL REAL DECRETO-LEY 1/2017 Y PODRÍA HABER REGULADO EL REAL DECRETO-LEY, Y PODRÍA REGULAR UNA LEY, PERO BIEN REGULADO Y DE VERDAD EN BENEFICIO DEL CONSUMIDOR Y PARA SOLUCIONAR COLAPSOS.

  • No están incluidos otros casos de cláusulas abusivas distintos del de cláusula suelo, y es evidentemente inconstitucional la posibilidad que establece la Disposición Final Tercera.
  • No se tiene en cuenta con autónomos y PYMES, aunque paradójicamente resulten beneficiados de ello. Las PYMES no olvidemos que siguen pagando tasas judiciales para actuar judicialmente en los juzgados y en mismo importe que las grandes empresas, y no están incluidas en el real decreto-ley, ni ninguna entidad jurídica, pues  específicamente se menciona “personas físicas”  (artículo 2.2).
  • No se ha establecido ningún mecanismo judicial privilegiado de cobro para los consumidores, a diferencia de las que desde siempre sí tienen los bancos con sus monitorios y sus ejecuciones hipotecarias y sus títulos ejecutivos, es decir, sistemas procesales rápidos que limitan las oposiciones temerarias. Se sugiere un monitorio de consumidor y/o sistemas análogos a los que tiene el banco.
  • No se ha establecido un sistema de costas que de verdad penalice a quien es el causante de esto, la banca, mediante un sistema de declaración de temeridad tasado y que tenga en cuenta que la temeridad lo es en masa, ante la oposición a innumerables demandas iguales tras innumerables sentencias contrarias. Tampoco se ha establecido un sistema que resarza a la Administración de Justicia por el perjuicio colectivo de tener que dedicar juzgados completos a demandas por abusos bancarios masivos, como podrían ser multas judiciales resarcitorias en caso de temeridad individual o colectiva, cuantificables en el importe de la estimación del coste medio de un pleito.
  • No se ha establecido ningún sistema para que los intereses que tengan que pagar los bancos morosos sean equivalentes a los que tiene que pagar el consumidor moroso, así que cuando la banca debe al consumidor paga el interés legal, y cuando el consumidor, por el mismo contrato, es el deudor, paga el interes pactado, que puede ser, y lo es con frecuencia, de más del 10 y el 20% y más. Por ejemplo, se sugiere el análogo al 20% de la Ley de Contrato de Seguro.
  • No se ha establecido ningún sistema para que a los bancos no les resulte fiscalmente rentable pleitear, puesto que no se reforma nada sobre la posibilidad para el banco de deducirse fiscalmente los gastos procesales de su defensa, y la imposibilidad de deducírselo el consumidor.
  • No hay obligaciones en sentido estricto para la banca, puesto que las obligaciones en sentido jurídico han de tener siquiera alguna consecuencia en caso de incumplimiento y aquí no se percibe nada de eso, pues la única consecuencia que, rebuscando, se constata para el banco es que si crea ese “procedimiento ágil”, que no tiene porque crearlo, desde el momento en el que el consumidor le pida someterse a ese procedimiento el banco no podrá demandar al consumidor por este tema de cláusula suelo, o sea, nada de nada.
  • No hay una mediación ni ningún mecanismo jurídico con precedentes en España
  • No hay ningún control público ni ninguna supervisión de qué es lo que se vaya a firmar ni ningún sistema que permita al consumidor individual ni a la opinión pública en su conjunto saber qué es lo que se firma, y si se firma libre y razonablemente ni en qué plazos se paga.
  • No hay ninguna referencia a los casos sangrantes de ejecutados hipotecarios que están en estos momentos con un pleito pendiente en el que van a perder su casa y quedarse encima con una deuda pendiente en un préstamo hipotecario que contiene esa cláusula suelo nula cuando es nula.
  • No hay tampoco referencia alguna al caso de quienes ya perdieron su casa por un préstamo hipotecario que tenía esa cláusula suelo nula cuando es nula y encima la deuda personal persiste completa.
  • No hay tampoco referencia alguna a mecanismos sancionadores, ni garantía alguna de que se vaya a solucionar esto en unos meses, por dos motivos, primero porque por parte alguna se hace referencia a ello, y segundo porque si consideramos de aplicación la normativa general en materia de supervisión bancaria, y, si es que no se entienden derogados o inaplicables por esta norma con rango de ley posterior que no los menciona, lo cierto es que no hay más que remitirse a lo sucedido hasta ahora para saber que bien pocas sanciones ha tenido la banca, como es notorio
  • Los casos en los que los préstamos no sean hipotecarios con hipoteca inmobiliaria, es decir, por ejemplo, los casos de préstamos personales y de préstamos con hipoteca mobiliaria, no están incluidos.
  • El Gobierno no regula los casos de los miles de casos de procedimientos judiciales ya interpuestos antes de la entrada en vigor del real decreto-ley, salvo para establecer ese extraño sistema de suspensión voluntaria y modificación de costas

Y, last but not least, no hay ni un solo euro de presupuesto previsto en el real decreto-ley de gasto público para absolutamente nada,  ni siquiera para atender a ese ridículo organismo de supervisión no efectiva a posteriori que se establece como posibilidad en la Disposición Final Tercera, ni nada de dinero para juzgados históricamente infradotados.

Y, por supuesto sistemas sancionadores, de verdad.

Porque para evitar demandas masivas hay dos sistemas: desincentivar al banco para que no oponga su fuerza pasiva, como se hace con las compañías de seguros mediante el sistema de interés de demora del 20%,  o desincentivar al consumidor privándole de la tutela judicial efectiva. El Gobierno ha optado por desincentivar al consumidor sin obligar a nada al banco.

DUODÉCIMO.  EL COMPLEJO PROBLEMA DE LA COMPENSACIÓN DE DEUDAS

Este es un tema jurídico muy complejo, que no quiero dejar de mencionar y del que no puedo ofrecer más que un apunte, y que someto a reflexión de los juristas. Quien no sea jurista, que se lo salte tranquilamente.

Sorprende la redacción del real decreto-ley. Extrañan esas repetidas referencias a la “puesta a disposición del efectivo” y “devolución del efectivo“. Al parecer se ha olvidado que existe el Código Civil, en el ámbito del Derecho Común. Estamos en una relación con deudas recíprocas. El pago en efectivo que se plantea como solución principal está pues regulado en el Código Civil, en los artículos 1.195 y siguientes, y especialmente el artículo 1.202 CC. Supongamos que el deudor hipotecario sigue teniendo una deuda con el banco y unas cuotas que pagar. El dinero que el banco le debe por la cláusula suelo nula es, una vez que el banco le indique qué cantidad es, una cantidad líquida, vencida y exigible. Por tanto, nos vamos al Código Civil, y su mecanismo de compensación de deudas.

Estamos pues hablando de que el mero hecho de la existencia de la deuda RECONOCIDA, aunque no esté PAGADA, es decir, ANTES de que se pague siquiera, podría dar lugar a que se pueda producir la compensación de deudas. Sugiero a los juristas una reflexión seria al respecto. Porque estamos hablando de la posibilidad de que por el mero hecho del reconocimiento pueda plantearse qué  sucede, por ejemplo, con la siguiente cuota del préstamo, si se paga o no. Es un tema evidentemente muy, muy, delicado que no puede aquí más que plantearse para reflexión con todo tipo de cautelas  y con la advertencia expresa que no se le ocurra JAMÁS, JAMÁS, a nadie dejar de pagar su préstamo por el mero hecho de que el banco reconozca deberle una cantidad, y que si se decide eso, sea siempre con muy serio asesoramiento y muy madura reflexión.

 

DÉCIMOTERCERO Y ÚLTIMO.– En definitiva, no hay ningún artículo de la Constitución que imponga a los Poderes Públicos proteger a la banca y sí lo hay que les impone proteger a los consumidores, pero por lo visto han cambiado la Constitución sin que nos hayamos enterado.

Ahora, seguramente, o han cambiado el artículo 51 de la Constitución o hay cuatro poderes constitucionales en vez de tres: Poder Ejecutivo, Poder Legislativo, Poder Judicial y Poder Bancario.

Menos mal que la sentencia del TJUE en cláusula suelo fue favorable a los consumidores. No quiero ni pensar qué habría pasado si llega a ser contraria.

Verónica del Carpio Fiestas

Con fecha 21 de diciembre de 2016 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Gran Sala,  ha dictado una sentencia de enorme relevancia en los asuntos acumulados C‑154/15, C‑307/15 y C‑308/15, “caso Gutiérrez Naranjo”; enlace a texto completo de la sentencia aquí, enlace a nota de prensa oficial aquí (por cierto, no se fíe en absoluto del texto de la nota de prensa, que no refleja la realidad, y por tanto tampoco se fíe de quienes hablan de la sentencia sobre la base de la nota de prensa), enlace a la documentación oficial del tema en la web del TJUE aquí. No se confunda ni deje que le confundan, pues no se trata solo de una sentencia en materia de cláusula suelo, ni siquiera en materia de abusos de la banca. Es eso, por supuesto, pero también muchísimo más y muchísimo más importante: una sentencia esencial de alcance incalculable para mucho más que para el sistema bancario o para préstamos hipotecarios, y que afecta a todo el Derecho del Consumo en absolutamente todos los temas y a toda la Unión Europea, y probablemente extensible también incluso a supuestos distintos del Derecho del Consumo, y que por tanto nos afecta a todos los consumidores y empresarios y profesionales, o sea, a todos, además de afectar al sistema judicial. Aparte, por supuesto, de despejar esta sentencia sensiblemente la situación en España en materia de cláusula suelo y restitución de lo cobrado indebidamente por los  bancos por cláusulas suelo nulas. Es una sentencia  de redacción clara y concisa, de enormes posibilidades, y pone en evidencia errores graves del sistema económico y judicial español. En un post, aunque sea tan extenso como este, resulta imposible abarcar todos los aspectos e implicaciones en un tema que a todas luces generará ingente bibliografía y probablemente más jurisprudencia durante años; me centraré en algunos, y por supuesto no solo voy a tratar de cláusula suelo.

Y no quiero dejar de mencionar que coincidiendo con que salieran a la luz casos de abusos  bancarios masivos, la respuesta del legislador a la sazón, es decir, del Partido Popular con mayoría absoluta, fue imponer tasas judiciales inconstitucionales para reclamar los derechos en el juzgado, y en el mismo importe al consumidor que para la gran empresa, y a día de hoy una PYME y una ONG que quieran reclamar contra su banco tienen que seguir pagando tasas judiciales. Y no se olvide tampoco que si el TJUE ha dictado esta sentencia que pone en su sitio la retroacción absoluta de efectos en caso de cláusulas nulas conforme al Derecho del Consumo, ha sido contra el criterio del Abogado del Estado español que ha actuado ante el TJUE,  y que el origen de todo esto, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 que impuso  esa limitación de efectos restitutorios ahora desautorizada por el TJUE, tiene esa limitación porque lo pidió el Ministerio Fiscal. Legislador, Ministerio Fiscal, Tribunal Supremo y Abogado del Estado, y enfrente, el consumidor.

[Autorizo expresamente a reproducir este post total o parcialmente citando procedencia, y en caso de reproducción parcial siempre, además, que lo reproducido no desvirtúe lo omitido.]

1.- Lo que de verdad estaba en juego con esta sentencia del TJUE y lo que el TJUE ha decidido.

Seamos claros: lo que estaba aquí en juego con esta sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 es el propio concepto básico de Derecho del Consumo a tenor del cual quien abusa nunca puede verse beneficiado por su propio abuso, y por tanto es responsable de los perjuicios en su integridad, y debe restituir al consumidor perjudicado todo lo cobrado de más; es decir, la regla básica de que una declaración judicial del carácter abusivo debe tener como consecuencia el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho, sin quedar el consumidor vinculado ni perjudicado por lo que no debió firmarse. Eso era lo que se discutía, y no las cláusulas suelo, que son solo la ocasión de que se discutiera esta importantísima cuestión en el TJUE, pero que no eran lo que en realidad, ni solo, se discutía ni se ha decidido. Y se ha decidido mucho más que sobre cláusula suelo, pues, dejando bien claro que en todo tipo de temas de Derecho del Consumo y para toda la Unión Europea el anómalo planteamiento que se ha seguido en España de limitar la restitución íntegra al consumidor de lo indebidamente percibido por el empresario o profesional es inadmisible.

Esta sentencia es un puñetazo en la mesa que da el TJUE, como gráficamente lo describe un amigo jurista experto. Y sí, yo también lo creo así, pero un puñetazo en la mesa no solo para España y no solo para cláusula suelo ni temas hipotecarios, sino con efectos generales, clarísimos, para todo tipo de  temas y para toda la Unión Europea. Después de esta sentencia cualquier país de la UE que tenga la tentación de limitar los efectos retroactivos de la nulidad de una cláusula en beneficio del abusador se tentará mucho la ropa.

En el caso concreto de cláusula suelo y retroactividad aún no se ha terminado de decidir por el TJUE este tema en todos sus puntos; quedan aún sin resolver varias cuestiones prejudiciales análogas planteadas por más tribunales españoles, aparte de las tres acumuladas que ha resuelto, y si bien, dada la claridad de  los términos del fallo, no es previsible que posteriores sentencias  sobre esas otras cuestiones prejudiciales modifiquen sustancialmente lo ya decidido por el TJUE, habrá que estar pendientes.

Vayamos a la literalidad del fallo de la sentencia de 21 de diciembre de 2016:

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara:

El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

El fallo de la sentencia -otra cosa es el resto del texto, naturalmente- nada dice sobre cláusula suelo ni tema hipotecario. El fallo establece una doctrina con carácter general: ningún tribunal nacional puede impedir la aplicación de la regla general a tenor de la cual si una cláusula es abusiva en un contrato con un consumidor ese consumidor tiene derecho a una restitución no limitada a pagos indebidos posteriores a la sentencia concreta que declare la abusividad de la cláusula.

Y tanto es así que no solo el TJUE se desmarca en su fallo de las conclusiones del Abogado General en cuanto al caso concreto de cláusula suelo y retroactividad en España, sino que puede afirmarse que ha aprovechado para dictar una doctrina más amplia y absolutamente clara que despeje dudas para cualquier caso futuro de Derecho del Consumo en cualquier ámbito, sea o no de cláusula suelo, sea o no bancario.

Cotéjese lo que ha dicho el TJUE en ese fallo con lo que el Abogado General Sr. Paolo Mengozzi presentadas el 13 de julio de 2016 en sus conclusiones, enlace aquí, pidió que dijera, que fue lo siguiente:

 “Habida cuenta de las anteriores consideraciones, sugiero al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Granada y la Audiencia Provincial de Alicante:

«El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, entendido a la luz de los principios de equivalencia y de efectividad, debe interpretarse en el sentido de que, en las circunstancias propias de los litigios principales, no se opone a la decisión de un órgano jurisdiccional supremo mediante la que éste declara el carácter abusivo de las cláusulas “suelo”, ordena que cese su utilización y que se eliminen de los contratos existentes y declara su nulidad limitando, al mismo tiempo, en atención a circunstancias excepcionales, los efectos, restitutorios en particular, de esa nulidad a la fecha en que dictó su primera sentencia en ese sentido.»

El Abogado General solicitó pues una declaración del TJUE muy concreta, circunscrita a tribunales supremos y al caso de cláusulas suelo, y, como puede apreciarse, favorable absolutamente a la banca, y en atención además a indeterminadas e innominadas circunstancias excepcionales apreciables nadie sabe cómo por los tribunales nacionales, lo que abriría una brecha jurídica de impredecibles consecuencias al principio básico en Derecho de Consumo de restitución íntegra y dejándolo encima a la total inseguridad jurídica de decisiones jurisprudenciales no controlables para otros muchos casos análogos, bancarios y no bancarios.

Como las sentencias hay que entenderlas en su contexto procesal, es indispensable remitirse a las cuestiones prejudiciales que han dado lugar a esta sentencia. Y a este respecto, no olvidemos que si el TJUE se ha pronunciado aquí es porque diversos jueces y tribunales españoles han pedido al TJUE que se pronuncie, al no convencerles el criterio del Tribunal Supremo español, y ninguno de ellos estaba legalmente obligado a formular esas cuestiones prejudiciales incluso si las partes interesadas se lo pidieron. Que las partes de cada pleito han podido hacer alegaciones en cada pleito y ante el TJUE, por supuesto, y es muy valioso el esfuerzo de sus abogados, nadie lo duda, y cómo no ser muy consciente de ello siendo abogada, y reconocerlo; si bien quienes han decidido elevar las cuestiones prejudiciales han sido unos jueces y magistrados que podrían legítimamente no haberlo hecho, y la también importante decisión sobre el texto concreto de cada cuestión prejudicial, que es la que da lugar al pronunciamiento del TJUE y además lo condiciona, es solo suya, y suya la responsabilidad de la redacción concreta de la cuestión prejudicial, y las cuestiones prejudiciales no es técnicamente fácil plantearlas y no infrecuente que el TJUE las inadmita.

Deberían reflexionar nuestros políticos sobre cómo y por qué la esperanza y la solución a problemas graves vienen una y otra vez de la Unión Europea y no de nuestros organismos internos de control. Obsérvese que, s.e.u.o., no consta que por ningún juzgado se haya formulado cuestión de inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional español por motivos análogos que habría podido quizá fundamentarse, aunque no fuera sencillo; si la hay, agradecería que se me dijera cuándo y por quién. Si en efecto esto es así, una vez más los tribunales españoles no han tenido más remedio que, o han preferido, dirigirse al TJUE en temas graves, que da respuesta incomparablemente más rápida que el TC español, y, por qué no decirlo si es cierto, mucho menos politizada y más abierta.

De las tres cuestiones prejudiciales acumuladas resueltas en esta sentencia, la C‑154/15 planteada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Granada, asunto Gutiérrez Naranjo c/ Cajasur, la C‑307/15 planteada por la Audiencia Provincial de Alicante, asunto Palacios Martínez c/ BBVA, y la C‑308/15 planteada por la Audiencia Provincial de Alicante, asunto Irles López y Torres Andreu c/ Banco Popular Español, no todas tienen el mismo enfoque. Solo el Juzgado Mercantil de Granada formuló la cuestión prejudicial en términos abstractos, para cualquier tipo de contratos y sin mencionar siquiera la cláusula suelo. Eran muchos los posibles enfoques que la redacción de las tres cuestiones prejudiciales permitían,  y podrían incluso haber sido más, de haberse acumulado las otras cuestiones prejudiciales ya planteadas.

Porque por ejemplo, la cuestión prejudicial del Juzgado de Granada se circunscribía al caso de acciones individuales, y el TJUE ha decidido en términos tan amplios que abarca incluso el caso de acciones colectivas; pudiendo el TJUE haberse ceñido al caso de la acción individual, no lo ha hecho. Se ha eliminado pues toda controversia; sea acción individudal o del tipo que sea, no es posible que se limiten los efectos restitutorios completos. 

No olvidemos que esto es una cuestión controvertida y que la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2015, enlace aquí, contiene un voto particular de los magistrados Sres. Orduña y O’Callaghan sobre la extensión de la limitación a la restitución a casos distintos de la acción de cesación que dio lugar a la sentencia de 9 de mayo de 2013.

Y de todos los posibles enfoques, el TJUE ha escogido el que zanja defitivamente la cuestión  en todo tipo de materias de Derecho del Consumo y que difícilmente permitirá ulteriores matizaciones. 

Me remito a la descripción de la situación juridica derivada de las cuestiones prejudiciales efectuada hace unos meses por Edmundo Rodríguez Achútegui, magistrado de la Audiencia Provincial de Álava que también formuló análoga cuestion prejudicial, en estas fechas aún no resuelta por el TJUE, en lo expuesto en post que analiza el planteamiento de los antecedentes del tema y seis cuestiones prejudiciales “Las cuestiones prejudiciales sobre cláusulas suelo en enero de 2016“, escrito como autor invitado de excepción en este mismo blog, y en este otro enlace programa de radio universitaria emitida por RNE en el que la Dra. Mª Teresa Bendito y quien esto firma, ambas profesoras del Departamento de Derecho Civil de la UNED, efectuamos también hace unos meses una entrevista juridica al magistrado Sr. Rodríguez Achútegui en que se analizan de forma exhaustiva los antecedentes del tema de la nulidad de cláusula suelo y restitución íntegra y la situación exacta de  las cuestiones prejudiciales en materia. Son seis, y ahora el TJUE ha resuelto acumuladamente la petición de decisión prejudicial presentada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada  el 1 de abril de 2015 [Francisco Gutiérrez Naranjo/BBK Bank Cajasur (Asunto C-154/15), enlace a texto completo aquí] y dos de la Audiencia Provincial de Alicante, ligeramente distintos en texto entre sí y ambos de 25 de junio de 2015– [Ana María Palacios Martínez/Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (Asunto C-307/15), enlace a texto completo aquí, y Banco Popular Español, S.A. / Emilio Irles López y Teresa Torres Andreu (Asunto C-308/15), enlace a texto completo aquí ]

En el post indicado se enlazan los autos de petición de decisión prejudicial de los seis distintos juzgados y tribunales españoles, y es muy ilustrativo leer qué han pedido los jueces españoles, qué ha pedido el Abogado General y contrastarlo con lo que ha decidido el TJUE. Y  es importante saber cómo se ha planteado esto no solo porque permite apreciar el esfuerzo de los magistrados para intentar abarcar y ofrecer al TJUE todas las variadas y graves implicaciones de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, enlace aquí, y su continuación y matización de ese criterio por sentencia del TS de 25 de mayo de 2015, enlace aquí, sino que permite apreciar también a quien lea esas cuestiones prejudiciales cuántas implicaciones se derivan de este tema en otras materias, tanto en ámbito bancario como no bancario, y el inmenso margen de arbirariedad a que daba lugar la situación y qué flecos quedan pendientes de resolver por el TJUE, pues ha resuelto tres cuestiones prejudiciales acumuladas, y quedan, s.e.u.o. otras tres por resolver.

No voy a transcribir las cuestiones prejudiciales, pero sí he de decir que compárase lo tajante del fallo de la sentencia del TJUE con la enorme variedad de posibilidades que planteaban las cuestiones prejudiciales, y se podrá inferir que lo que estaba en juego no eran las cláusulas suelo, ni siquiera los contratos bancarios, ni tampoco el sistema bancario español, sino el Derecho del Consumo en su conjunto y la capacidad o no de tribunales nacionales de saltarse principios básicos del Derecho del Consumo alegando vagos motivos extraordinarios o de interés general. Un interés general que, además, en el caso concreto,  solo tiene en cuenta el interés general del sistema bancario y no el interés general de que se mantengan y apliquen los principios esenciales de Derecho del Consumo, e incluso sin siquiera practicarse prueba al respecto.

Recordemos cómo el Tribunal Supremo español, en caso sin precedentes jurisprudenciales, inaplicó lo vigente desde siempre en el Código Civil, desde el siglo XIX, y en la normativa de Consumo. Fue a petición  del Ministerio Fiscal y así consta en la sentencia de 9 de mayo de 2013 y en la de 25 de mayo de 2015, enlace a sentencia aquí; petición introducida sin que se planteara eso inicialmente y sin prueba sobre la existencia de trastorno grave del orden público económico y considerándolo notorio:

FJ 9º Respecto del trastorno grave del orden público económico la sentencia de la Sala en la letra K del parágrafo 293 afirma que: “Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas.”
[…] Voto particular. el pronunciamiento de esta Sala en relación a la mal llamada irretroactividad de la cláusula declara nula: tal petición fue introducida por el Ministerio Fiscal sin que integrara inicialmente el objeto del proceso y su adopción obedeció a razones económicas que así lo aconsejaban en el marco del enjuiciamiento abstracto propio de la acción de cesación.

No es casualidad que una de las cuestiones prejudiciales, aún no resuelta, la de Audiencia Provincial de Castellón de  10 de julio de 2015 [Banco Popular Español S.A. / Elena Lucaciu y Cristian Laurentiu Lucaciu (Asunto C-349/15), enlace aquí], plantee al TJUE esto:

“¿Qué se entiende por trastornos graves justificativos de la limitación de efectos? ¿Debe estar acreditado debidamente el riesgo de trastornos graves en el procedimiento judicial en que se invoque o, por el contrario puede ser suficiente la genérica apreciación por el tribunal de dicho riesgo, sin datos concretos en qué fundar la misma?”

Y el TJUE  en esta sentencia de 21 de diciembre de 2016 ni siquiera se plantea si sería admisible una moderación de efectos en caso de que sí se se practicara prueba sobre trastornos el orden público económico. Los términos del fallo excluyen toda posibilidad de que limiten los efectos por cualquier motivo que no sea una prescripción de plazo razonable, incluyendo por tanto motivos de trastorno de orden público económico e incluso si, a diferencia de lo sucedido en el caso de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 donde la prueba ni se intento ni existió, se practicara prueba respecto de la existencia de un trastorno al orden público económico y en efecto se acreditara que existe ese trastorno.

No creo que pueda existir ninguna duda hay sobre ello no solo por la redacción del fallo, puesto en relación con la redacción concreta de las cuestiones prejudiciales resueltas y la propuesta del Abogado General, sino también por el texto de los apartados 72 y 73 de la sentencia, que deja muy claro que lo contrario al Derecho de la Unión en realidad no es que se haya impuesto una limitación a la devolución de lo indebidamente percibido considerado la existencia de un perjucio al orden público económico con o sin prueba, sino el mero hecho de que se haya limitado el derecho esencial de los consumidores a quedar indemnes si hay cláusula nula:

72      Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

73      De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional ―como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013― relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C‑415/11, EU:C:2013:164, apartado 60).”

No creo, tampoco, por cierto, que sea casualidad que se mencione en este significativo párrafo el famoso caso Aziz, el ejemplo más significativo y primero de una larga lista de graves desautorizaciones del TJUE a la normativa hipotecaria española contraria en tantos puntos al Derecho de la Unión y que que ha dejado indefensos  a tantos ejecutados hipotecarios con los gravísimos efectos sociales y económicos de todos conocidos.

Los únicos límites que considera admisibles el TJUE en esta sentencia al principio de restitución íntegra son que puede limitarse por motivo alguno más que una razonable prescripción, es decir, que se reclame trascurrido un plazo demasiado largo conforme a la legislación nacional, pero de forma tal que solo el propio TJUE puede entender cuál es ese plazo razonable, y toda limitación que vaya más allá es contraria al contenido sustancial de un derecho básico del consumidor a ser restituido en su integridad. Dice el TJUE que lo único que podía haber hecho el Tribunal Supremo, y que en efecto hizo, fue limitar las reclamaciones a los casos que ya hubieran sido resueltos antes con sentencia firme, pero nada más; pero sin embargo, dice el TJUE, el Tribunal Supremo fue más allá limitando a la reclamación a cantidades indebidamente cobradas en casos en que no había habido sentencia firme .

2.- EL TJUE y el Abogado General.

Y afortunadamente el TJUE no ha dado la razón al Abogado General en ese caso concreto al que pretendía circunscribir la decisión con el alcance y en los términos arriba expuestos, y ha dictado una sentencia que declara paladinamente que ninguna jurisprudencia nacional puede limitar nada de la restitución completa en ningún tipo de cláusulas abusivas con consumidores, y lo ha dicho con carácter general, sean o no en cláusula suelo y sean o no en materia hipotecaria o bancaria, y por ninguna circunstancia excepcional o no excepcional.

Aprovecho para resaltar que, contra opinión o apreciación subjetiva muy extendida, y muy frecuente en medios de comuncación, no es cierto que el TJUE haga siempre o casi siempre caso a lo que propone el Abogado General. Los datos cuantificados lo desmienten. Según  el estudio de la Universidad de Cambridge de febrero de 2016 “An Econometric Analysis of the Influence of the Advocate General on the Court of Justice of the European Union”, texto completo en universidad-de-cambridge-paper-3-2016, enlace a la Universidad de Cambridge aquí, y que se difundió en agosto de 2016 vía Confilegal, el TJUE coincide en sus sentencias con las conclusiones del Abogado General un 67% de los casos, es decir, que en un 33% el TJUE no acepta las conclusiones del Abogado General, como ha pasado en este caso. Conocer este dato me animaba mucho, cuando tantos decían que si el Abogado General se oponía a la retroactividad de la nulidad de cláusula suelo es que estaba ya todo perdido y tanto cundió el desánimo.

3. ¿Qué habría pasado de haber dictado el TJUE una sentencia en sentido opuesto a la que ha dictado?

Ha quedado claro tras la sentencia del TJUE que el TJUE se toma en serio el Derecho del Consumo y es consciente de lo que habría significado decidir lo contrario para todo el Derecho del Consumo en toda la Unión Europea, no solo en materia de cláusula suelo y no solo en tema de prácticas bancarias abusivas.

Y es que de haber decidido el TJUE lo contrario a lo que ha decidido, las consecuencias habrían sido pavorosas, y con carácter general y para todo tipo de temas de Derecho del Consumo, incluyendo, por ejemplo, abusos de telefonía o cualquiera que se nos ocurra, al abrirse una brecha en el sistema básico. Los efectos de una sentencia del TJUE de haberse dictado en sentido opuesto habrían sido estos:

  • Incentivar al abusador por ser los abusos económicamente rentables para el abusador y propiciar por tanto que haya más abusos a consumidores al ser irrelevantes parcialmente los abusos, y además en toda la UE. Muy claramente lo expusieron los magistrados del Tribunal Supremo Sres. Orduña y O´Callaghan en su voto particular a la sentencia de 25 de mayo de 2015, enlace a sentencia aquí:
    Atentándose, del mismo modo, al efecto sancionador y disuasorio que informó la sentencia citada del TJUE, pues dada esta integración parcial de la eficacia de la cláusula nula, el mensaje que se transmite no es otro que el de la posibilidad de incumplir los especiales deberes de transparencia por el predisponente, sin sanción inicial alguna, que es lo que aquí ocurre al no estimarse la restitución de dichas cantidades con carácter “ex tunc”, esto es, desde el momento en que venía obligado el predisponente.
  • Obligar al consumidor a demandar siempre, y pronto, e imponer que resulte perjudicado por no demandar inmediatamente que constate el abuso, y corriendo los perjuicios de la demora en demandar en contra del propio consumidor, pese a que la ley no le exige demandar en más plazos que los máximos de prescripción que en cada caso se establecen, más allá de los cuales no se puede demandar. Se crearía así una segunda prescripción artificial e intermedia, impredecible y arbitraria, no prevista en ley alguna, y dependiendo de lo que cada tribunal considerara oportuno, y superpuesta a la única prescripción que marca la ley; una prescripción artificial de segundo grado por lo pagado anteriormente y que impediría reclamar con éxito lo anterior, y sin que ninguna ley de ningún tipo lo diga así.
  • En España, y en los demás países donde como regla general solo se impongan las costas a quien pierda totalmente en el pleito, la situación quedaría aún más agravada. El consumidor perdería para siempre la posibilidad de conseguir en su favor una condena en costas, o sea, de resarcirse del pago de su defensa procesal cuando demanda contra quien abusa, puesto que nunca podría saber ni él ni nadie si le restituirían todo lo indebidamente pagado por la cláusula nula o solo parte de lo que reclamara, y por tanto no podría saber si ganaría o no con costas puesto que la regla es que hay condena en costas solo cuando se gana todo. El que abusara no solo ganaría con abusar, puesto que siempre tendría a su favor lo ya cobrado anteriormente, sino que por si fuera poco tendría grandes posibilidades de no tener que abonar nunca las costas al consumidor perjudicado si este demandaba, y por tanto el consumidor tendría que contar con que correrían de su cuenta lo que cobraran su abogado y su procurador, incluso si el juzgado declaraba la cláusula nula. El  consumidor resultaría incentivado a llegar a acuerdos abusivos en caso de cláusula nula, y el abusador a cometer abusos y a imponer acuerdos abusivos para evitar que continuara el abuso.
  • Permitir al Tribunal Supremo, en el caso de España, y organismos judiciales análogos, constituirse en cuasilegislador, al quedar a su arbitrio la determinación de cuando concurriría un interés general que impidiera dar al consumidor lo que le corresponde.
  • Y, además, naturalmente, y con efectos para el caso concreto, beneficiar a la banca que en España ha abusado de los consumidores con cláusulas suelo nulas.

Miedo dar imaginar  las presiones que quizá habrán tenido que soportar los magistrados del TJUE sabiendo que no estaba en juego solo algo que afectara al sistema bancario español sino todo el Derecho del Consumo en toda la UE.

Porque se trata nada más y nada menos que de la desaparición del Derecho del Consumo tal y como lo conocemos, y en toda la UE, no solo en España, puesto que se planteaba la interpretación de una norma de la UE.

4.- ¿Y qué país ha podido estar a favor de la desaparición fáctica del Derecho de Consumo, de entre quienes han intervenido en el TJUE en ese tema? El Reino de España, a través de la Abogacía del Estado.

¿Quién, planteándose en el TJUE una cuestión prejudicial de Derecho europeo -más de una, en realidad, que se han acumulado- a petición de varios jueces españoles, que como es perfectamente comprensible no veían nada claro que fuera posible aplicar el extraño criterio del Tribunal Supremo sin vulnerar principios básicos del Derecho de la Unión Europea, incluyendo los del Derecho del Consumo? ¿Quién, teniendo la posibilidad legal de argumentar y solicitar a favor o en contra del mantenimiento del Derecho del Consumo, ha podido decir al TJUE que quiere que el Derecho del Consumo desaparezca, y argumentar en ese sentido?

Pues nada menos que el propio Abogado del Estado español que, en nombre de Reino de España, ha actuado ante el TJUE en este procedimiento, y quien ha defendido ante el TJUE algo que implicaba la desaparición general del Derecho del Consumo tal y como ha sido siempre, y el beneficio inmediato de la banca concretamente.

Indica la sentencia que hubo alegaciones de diversos países: la República Checa, Polonia, el Reino Unido y el Reino de España, y además la Comisión Europea. Puesto que la vista pública celebrada en abril de 2016 es pública relativamente y no se puede acceder a las actas, o yo no lo he conseguido pese a diversas gestiones, voy a difundir el texto completo de las previas alegaciones escritas que he podido localizar, que no son todas.

A continuación se incluyen a texto completo los escritos con los argumentos de la República Checa y la Comisión Europea, más el del Reino de España

  • Adjunto en pdf el breve escrito de la República Checa rep-checa-c154, que deja claramente expuesta su postura de que las cláusulas nulas carecen de todo efecto para el consumidor y desde el inicio y que por tanto los tribunales no están autorizados a retrasar los efectos a fecha posterior a la inicial.
  • Adjunto en pdf escrito más extenso de la Comisión Europea  comision-c154, que argumenta en análogo sentido y propone lo mismo.
  • Adjunto en pdf escrito del Abogado del Estado español espana-c154, el más extenso de todos los escritos a los que he tenido acceso, con diferencia, en el que con notable esfuerzo argumentativo se pide exactamente lo opuesto a lo que ha decidido el TJUE, o sea, que el consumidor resulte perjudicado por una cláusula nula.

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1

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Tiene pues que saberse que la Abogacía del Estado ha pedido que se mantenga el criterio del Tribunal Supremo que restringe los derechos de los consumidores y que ha argumentado extensamente al respecto, y lo ha hecho en contra del planteamiento tanto de la Comisión Europea como de la República Checa, único país de los tres que han intervenido del que tengo el documento.

5.-La parte buena de todo esto.

Haya o no dificultades para recuperar el dinero completo en el caso de cláusulas suelo nulas -que las habrá previsiblemente si las autoridades económicas españolas siguen con esa dejación de sus deberes-, lo cierto es que esto que ha pasado con cláusula suelo en España, esto de limitar las restituciones íntegras de lo indebidamente cobrado, nunca más podrá repetirse en ningún caso de abusos contra consumidores, ni podrá darse más ni en España en ningún otro país de la UE.

A tenor de la sentencia del TJUE los tribunales españoles -y los del resto de la UE, claro- no pueden volver a aplicar nunca más limitaciones al derecho esencial del consumidor a ser restituido íntegramente en caso de abuso, como la que incomprensiblemente aplicó el Tribunal Supremo español, el cual limitó las cantidades restituibles sin extenderlas a la totalidad temporal del contrato. Ni en caso de cláusula suelo ni en ningún otro, en tema bancario o en cualquier otro que afecte  a los consumidores.

Y por tanto nunca más los tribunales de ningún país de la UE podrán limitar los efectos de la nulidad de una cláusula nula, salvo en  los estrictos términos los que posteriormente haré referencia, como no sea en flagrante contradicción de los criterios expuestos en la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016.

Nunca más un empresario o profesional podrá abusar sabiendo que resultará beneficiado de su propio abuso incluso si el abuso se considera tal abuso, ni con el pretexto de que cumplir la ley perjudica al orden económico. Porque aunque la sentenca del TJUE circunscribe su alcance al caso de resoluciones judiciales (“jurisprudencia nacional”), no parece razonable que algo análogo pudiera aprobarse por norma estatal, ni sería de recibo ante términos tan tajantes como estos del apartado 66 de la sentencia del TJUE:

Por consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.

Tras esta sentencia es mejor la situación de los consumidores en la UE, y no solo la de consumidores de productos bancarios y no solo los afectados en cláusula suelo. Y debemos suspirar con alivio pensando en lo que habría pasado en todo el Derecho del Consumo en la UE y con los derechos de los consumidores en todo tipo de temas de no haber dictado el TJUE la sentencia que ha dictado.

Una pena que hayamos tenido que llegar a que tenga que decidir el TJUE por sentencia sobre esto, porque en realidad no era un principio que se hubiera puesto en duda nunca seriamente, hasta la sorprendente sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013. El coste económico ha sido muy alto, para cada consumidor afectado y para el sistema judicial en su conjunto, y no me refiero solo en términos de pérdida de credibilidad y controversia innecesarias, sino económicos, porque hay masas de pleitos sobre este tema, cuyo coste general pagamos todos.

6.- ¿Y ahora qué sucede concretamente con las cláusulas suelo? Planteamiento general y casos concretos.

Tiene que quedar muy claro que la sentencia del TJUE no se pronuncia sobre cuándo es nula una cláusula suelo, ni dice que sean nulas todas las cláusulas suelo, ni era eso lo que se planteaba. Lo que se planteaba es sobre las consecuencias que se derivan cuando en efecto sea nula, cuando lo sea y solo si lo es.

Y la conclusión del TJUE es también clara: si la cláusula suelo es nula, el  consumidor tiene derecho a que el banco le restituya todo lo pagado de más, con efectos plenos desde el inicio del contrato, con intereses, y por tanto erró el Tribunal Supremo español cuando limitó por sentencia de 9 de mayo de 2013 los efectos de esa restitución a una fecha concreta, y todo tribunal deberá seguir ese criterio del TJUE.

Es decir, que siempre cabe la posibilidad  de que en algún caso la cláusula suelo pueda no ser nula, y en eso no ha cambiado nada la situación con esta sentencia del TJUE. Aunque a estas alturas, y con tantos años ya de pleitos de cláusula suelo, está tan aquilatado el concepto que serán pocos los casos en que eso suceda o que las asociaciones de consumidores no puedan indicar razonablemente a quienes les consulten si en su caso lo es o no.

Y llegados este punto, y antes de empezar con los distintos posibles casos en los que puede encontrarse en consumidor con una cláusula suelo nula, quiero hacer un inciso. También debe quedar claro que estamos en el ámbito civil, no penal, y no es admisible decir que “los bancos están robando o estafando en cláusula suelo” porque no es cierto ni lo ha sido nunca. Ante la demagogia y la desinformación que desafortunadamente pululan en redes sociales, hay que explicar el abecé del Derecho: que una cláusula abusiva y un cobro indebido no son delito, sino algo contrario al Derecho del Consumo. Más aún, como la memoria es corta, se olvida que lo que hoy parece obvio no siempre lo fue, y no siempre se ha dado por sentado que las cláusulas suelo como concepto podrían ser abusivas, si bien es cierto que ya hace bastantes años que no es el criterio general, y por tanto hace ya años que la resistencia de los bancos a seguir manteniendo cláusulas suelo no tiene sentido jurídico razonable.

Presuponiendo que la cláusula suelo concreta sí sea nula, pasemos a ver los grandes grupos de casos. Resulta imposible hacer aquí un análisis profundo de lo que sin duda dará lugar a copiosa bibliografía  y problemas judiciales muy complejos y variadísimos; esto es solo un brevísimo apunte que se expone, además, con todas las cautelas.

En la casuística no pueden dejar de mencionarse dos casos muy graves y muy complejos, que aquí solo cabe apuntar como problema jurídico, social y humano que exige una solución: el de quienes fueron ejecutados y perdieron sus casas con créditos hipotecarios que contenían cláusulas suelo, y en los que ahora habrá que valorar, por ejemplo, qué sucede con el crédito personal subsistente de importe que incluye la cláusula suelo, y el de los créditos hipotecarios que están en estos momentos ejecutándose y en los que existe cláusula suelo que incremente la deuda.

En cuanto al resto de casos, se podrían distinguir los siguientes cuatro grandes grupos de casos, y simplifico, porque puede haber más, y además matices dentro de estos.  

1) Aquellos casos en los que la cuestión de la nulidad de cláusula suelo y retroactividad se resolvió ya con sentencia firme, limitando la retroactividad en el tiempo.

El caso es muy complejo jurídicamente. Habría dos posibles soluciones, que se apuntan con muy especiales cautelas: o bien un procedimiento declarativo civil nuevo contra el banco en el que se reclamen los atrasos o bien una reclamación de responsabilidad patrimonial contra el Estado por inaplicación de normativa de la UE. Uno u otro alternativamente, no ambos; es decir, sustituir la reclamación contra el banco por una indemnización a cargo del Estado por responsabilidad patrimonial por aplicación inadecuada de la normativa europea.

La primera solución presenta el problema de cómo enfocar la cuestión de la llamada “cosa juzgada”, es decir, de cómo atacar unas sentencias que la ley española dice que son inatacables, y con un caso que no encaja en la llamada “revisión”, porque este tipo de situaciones no están previstas en la normativa procesal para reabrir un proceso o para plantear uno nuevo sobre lo mismo. Ninguna solución es buena ni está prevista en la ley, y  eso hay que decirlo así de claro, y por tanto será con aportaciones jurídicas de muchos con lo que este problema de injusticia se solucione, si es que se puede solucionar.

Por mi parte, querría hacer unas consideraciones, en el entendido de que soy muy consciente de la dificultad del tema y de lo escasamente ortodoxo de todo esto, pero también de la excepcionalidad de la situación y de la claridad de la sentencia del TJUE que rechaza taxativamente que un consumidor pueda ver restringidos sus derechos a la completa restitución. Si bien es cierto que la cosa juzgada puede tener fundamento en la seguridad jurídica y en la tutela judicial efectiva y abarca la ejecución de lo juzgado conforme al artículo 118 de la Constitución, no es menos cierto que precisamente el argumento de la seguridad jurídica fue el alegado para restringir los derechos de los consumidores en cláusula suelo y no ha sido tenido en cuenta ahora por el TJUE para mantener el perjuicio del consumidor, y sería poco razonable y hasta paradójico que de nuevo se pretextara la seguridad jurídica en perjuicio del consumidor en el mismo tema, dejando así sin efecto la sentencia del TJUE para todos aquellos casos en los que el azar de las fechas con una sentencia de TJUE que además se ha demorado haya dado lugar ya a sentencia firme. Y en cuanto a la tutela judicial efectiva del banco, es cierto que la tiene, aunque desde otro punto de vista  bastante tocada quedó la de los consumidores ya con una sentencia del Tribunal Supremo en la que se decidió limitar los derechos de los consumidores en beneficio de los bancos sin ni siquiera plantearse prueba sobre los perjucios para el orden público económico y, por otra parte, el derecho a exigir la ejecución de una sentencia sería también paradójico que lo ostentara ilimitadamente quien no fue demandante y en realidad no puede ejecutar.  Teniendo en cuenta todo ello, no me parece pues descabellado interponer una demanda civil contra el banco, en procedimiento ordinario, en el entendido de que no es en absoluto un pleito ganado, y que veo probable que, si eso se empieza a plantear, acabemos de nuevo en el TJUE para discutir si la cosa juzgada impide o no satisfacer los derechos de los consumidores cuando hay una sentencia del TJUE.

Ninguna de las dos vías es fácil, ni la nueva demanda ni la responsabilidad patrimonial, pero es no quiere decir que no tengan los juristas que efectuar análisis serios en ambos sentidos. De las dos soluciones, la primera es mas rápida pero más compleja y diría que de más riesgo en el sentido de menos segura, no de que se arriesgue más (sí los costes procesales propios y el riesgo de costas, evidentemente). La segunda es muchísimo más lenta y se tiene enfrente al Estado y no al banco, con lo que ello significa de David contra Goliat y además está sometido a plazo breve, es decir, que si se escoge la primera y falla quedaría probablemente cerrada la segunda. Los requisitos de la responsabilidad patrimonial son estrictos y pueden encajar en abstracto pero no en todos los casos concretos, y diga lo que diga la normativa española, habrá de interpretarse a la luz de la propia jurisprudendencia europea. Adjunto la sentencia del TJUE del caso Tomasova de 28 de julio de 2016, enlace aquí , sobre responsabilidad de un Estado miembro por los daños causados a los particulares como consecuencia de violaciones del Derecho de la Unión imputables a un órgano jurisdiccional nacional y artículo doctrinal que puede ayudar a enfocar la cuestión, del Prof. Pablo Martín Rodríguez rdce25-010 sobre la sentencia Traghetti sobre responsabilidad del Estado por incumplimiento del Derecho Comunitario imputable a los órganos judiciales de última instancia.

Hay una tercera posiblidad, como variante de la primera vía indicada y para el caso de que la sentencia aún está pendiente de ejecutar, y es aún más heterodoxa que reabrir la cosa juzgada de una sentencia con un pleito nuevo. Se trataría de intentar una ejecución de esa misma sentencia pero  ampliada a los atrasos, con o sin incidente de ejecución específico. Desde un punto de vista procesal estricto es inaceptable, y soy muy consciente de ello, porque no puede ejecutarse algo distinto de lo ordenado en la sentencia. Pero hace mucho tiempo que el Derecho Procesal en España es en todo lo que se refiere a Derecho del Consumo tan movedizo, imprevisible y desconcertante que cualquier cosa es de esperar al respecto. Y una vez considerada aceptable la idea de que pueda reabrirse lo judicialmente cerrado porque el Derecho Procesal interno no puede ser traba para la protección conforme al Derecho del Consumo, y que la cosa juzgada es una institución procesal, no tiene mucho sentido obligar al consumidor, y al sistema judicial, al coste masivo individual y colectivo de un peregrinaje judicial indefinido, cuando la normativa procesal, ha dicho la UE, no puede ser un óbice irrazonable para la protección de los derechos de los consumidores. Si conforme a las novedades de la normativa hipotecaria de estos años se han abierto incidentes no previstos en su día, quizá no sería descabellado, plantear un incidente de ejecución.

2) Aquellos casos en los que aún no hay sentencia firme, bien porque ni siquiera hay pleito o bien porque está pendiente de sentencia definitiva.

Si se está ya en los tribunales, la sentencia solo puede ser una: la devolución íntegra de lo indebidamente cobrado, con efecto desde el inicio del contrato y con intereses. A mi juicio ningún tribunal puede aplicar otro sistema después de esta sentencia del TJUE, ni estando el pleito inacabado ni  estando aún pendiente de plantear.

En los casos en los que aún no haya sentencia firme, si la cláusula es nula, que lo será en una mayoría de las veces, no cabe discusión ni pacto ni posibilidad de retrasos en pago ni nada, salvo pagar ya los bancos que tengan cláusula suelo nula todo el dinero indebidamente percibido por los intereses cobrados al aplicar indebidamente la cláusula suelo, y por supuesto dejar de exigir la cláusula de inmediato si es nula. Los bancos con cláusula suelo nula deben devolver la totalidad de lo percibido de más por cláusula suelo nula con efectos completos desde la fecha inicial de contrato, de cada contrato, no de ninguna otra fecha sea la que sea, y además con intereses desde la fecha del respectivo incumplimiento, es decir, no de ahora. Y si no pagan por las buenas, les obligarán los tribunales, porque la sentencia del TJUE ya no deja opción a los tribunales de reconocer o no los atrasos ni limitar la devolución en el tiempo; si la cláusula es nula, hay que devolver todo con intereses, sin más.

Este caso presenta, pues, solo un problema, el de que el banco pretextará previsiblemente que su cláusula suelo concreta no es nula, y pretenderá con ello seguir como hasta ahora y forzar así de nuevo negociaciones a la baja. Es decir, que intentará argumentar que la cláusula es válida y debe mantenerse para forzar que se renuncie a la devolución total o parcialmente.

Aquí creo que es importante que el consumidor no se deje intimidar, porque, como ya he dicho, ahora es bastante sencillo determinar si la cláusula es o no nula y, en cuanto a la devolución, no veo que sea posible que ningún tribunal pueda en adelante restringir los derechos del consumidor a una devolución íntegra. Téngase en cuenta, además, el riesgo de prescripción, pues los plazos se acortaron con la Ley 42/2015. Si se decide demandar no es algo que pueda posponerse indefinidamente, aunque puede evitarse la prescripción con una reclamación extrajudicial.

En el caso indicado, no es admisible ningún sistema de acuerdos extrajudiciales -propiciado o no por el Estado en su caso- que no imponga a los bancos con cláusula suelo nula exactamente eso, es decir, el pago completo e inmediato y con intereses. No hay absolutamente nada que estudiar ni que valorar ni que negociar con bancos ni en cuantías ni en plazos ni en nada habiendo una sentencia del TJUE en términos nítidos que no deja lugar a dudas sobre la obligación de pago, que es completa e inmediata. Con la obligación cristalina por sentencia, es todo lo que hay que pagar y nada lo que hay que negociar, y quien propicie otra cosa está propiciando el incumplimiento de una sentencia del TJUE.

Si los bancos quieren evitar el elevado importe de las costas de miles de pleitos masivos que se presentarán previsiblemente de inmediato más vale que paguen de inmediato todo y no busquen pretextos ni se escuden en hipotéticos sistemas de acuerdos para demorar artificialmente pagos. Tras tantos años no son de recibo excusas, tenían que tener prevista la posibilidad plenamente conocida de que la sentencia dijera lo que ha dicho, y de que no solo hubiera que hacer frente a los pagos  sino a los pagos inmediatos, y sería temerario oponerse a demandas así, y si se oponen, para algo está la declaración de temeridad en condena en costas. Y no es de recibo que la Administración de Justicia resulte colapsada de nuevo y aún más por incumplimientos bancarios masivos de una obligación en perjuicio no solo de cada consumidor afectado sino de la Administración de Justicia en su conjunto, porque las costas resarcen de demandas innecesarias a quien tiene que demandar no precisamente por gusto y que está en su derecho a hacerlo y se ve obligado a ello, pero el pleito innecesario a que da lugar el banco con su abuso de quien es obligado a demandar nos perjudica a todos porque los pleitos cuestan dinero al Estado y los pleitos innecesarios colapsan el sistema en perjuicio de todos.

3) Aquellos casos en los que el consumidor ha llegado ya a un acuerdo con su banco para sustituir la cláusula suelo por otro sistema, a cambio o no de renunciar a la devolución total o parcial de pagos indebidos.

Este caso tambien muy complejo exige estudio individualizado caso por caso, si bien razonablemente puede sostenerse que pactar sobre lo que es nulo no puede perjudicar al consumidor, luego podría razonablemente anularse ese acuerdo.

4) Aquellos casos en los que hay sentencia que declara que la cláusula es nula y ha concedido la retroactividad total, pero el banco ha recurrido la retroactividad total.

Es el caso más sencillo, pues si el banco en estas circunstancias mantiene su recurso es temeraria ya su postura, es decir, que lo razonable es que desista del recurso y pague todo.

7. Responsabilidades y rectificaciones de rumbo.

Las autoridades españolas bancarias y económicas de control y de Derecho de Consumo tienen una grave responsabilidad en todo esto, y llueve sobre mojado, tanto que estamos jurídicamente empapados y tiritando. Llevamos años aguantando abusos bancarios flagrantes de todo tipo que obligan a pleitos masivos con perjuicio individual de cada consumidor demandante y colapsos masivos en los juzgados con perjuicio colectivo de todos quienes tienen necesidad de acudir a los juzgados por lo que sea y del propio Estado, ante la pasividad de las autoridades, y ya han hecho bastante dejación de sus responsabilidades estos años como para que aguantemos todos otra más dejando el Estado inermes a los consumidores también en lo que se refiere a la ejecución de esta sentencia del TJUE. Esto no es solo una cuestión entre particulares y esto no es algo en lo que el Estado se pueda lavar las manos ni mirar a otro lado ni olvidar su propia responsabilidad.

Es incalculable el coste económico para el Estado y la economía en su conjunto del perjuicio causado al sistema judicial por haber obligado los bancos a demandas masivas durante años  en todo tipo de abusos bancarios con el consiguiente derroche de medios públicos destinados a Justicia y parálisis de los juzgados en perjuicio de la exigencia constitucional de justicia pronta para los afectados, y de necesidad imperiosa para la economía en su conjunto de que en efecto sea pronta. Y es incalculable en el doble sentido de que es inmenso y notorio y de que no veo que las autoridades bancarias y económicas de control y las de Justicia se hayan molestado en calcularlo en dinero, como si no importara lo que pagamos todos con tal de que no lo paguen los bancos.

Y todo ello se podría haber evitado con un sistema de control bancario y de Derecho del Consumo mínimamente serio, que no tenemos ni se prevé; lo único que he oído hasta ahora a autoridades económicas es que el sistema bancario aguantará estos pagos sin resentirse su solvencia, como si fuera todo esto un meteorito caído del cielo sin responsabilidad de nadie, una catástrofe natural, sin mea culpa de ningún tipo ni referencias a posibles medidas de sanción ni presión a los bancos, como si no se tratara de que los consumidores llevan años aguantando a su costa lo que les han impuesto sin derecho y hay incluso quien se ha visto abocado a ejecuciones hipotecarias por no poder pagar.

El derecho constitucional de defensa que todos tenemos, incluyendo por supuesto los bancos, concede a estos el derecho de defenderse en los tribunales, y eso nadie lo discute, estaría bueno; pero las autoridades de control disponen de mecanismos extrajudiciales para, si quieren, hacer respetar el Derecho de Consumo, y no los han usado. Y no es cosa de que quieran o no quieran usar esos mecanismos sino de que así lo exige el artículo 51 de la Constitución dentro del capítulo tercero “De los principios rectores de la política social y económica”, en Título I “De los derechos y deberes fundamentales”. Se ha olvidado por nuestras autoridades que dentro de principios programáticos básicos de la política social y económica está el del artículo 51 de la Constitución, y no es una opción o un flatus vocis, algo para llenarse la boca en declaraciones públicas, sino un principio que jamás debe olvidarse: “Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos“. Este artículo impone como principio rector de la política social y económica este de proteger a los consumidores, y sin embargo no veo que entre “los principios rectores de la política social y económica” del capítulo tercero del Título I de la Constitución haya uno  que imponga a los poderes públicos defender a los bancos. Y como se ha olvidado el artículo 51 de la Constitución, lo han pagado el sistema judicial en su conjunto, la propia economía en su conjunto que exige que haya una Justicia rápida y que resulta perjudicada porque no la haya, y además, naturalmente, lo ha pagado cada consumidor afectado. Y como única vía para evitar pleitos o sacar partido económico de ellos, pero en perjuicio de consumidores, no en su beneficio, hemos visto incluso que el mismo Estado que no ha velado por los  derechos de los consumidores les ha impuesto tasas judiciales a los consumidores que querían demandar por los abusos ante los que han visto indefensos por el Estado que debía velar por ellos, coincidiendo curiosamente esa imposición con los abusos bancarios masivos. Creo que ya está bien de seguir mareando perdices y de olvidar el artículo 51 de la Constitución.

Y debe quedar claro que no es que los bancos ahora tengan pérdidas por esta sentencia, sino que los consumidores llevaban perdiendo desde que se cometieron los abusos de cobros indebidos en cada contrato, cuando no tenían por qué soportar ese abuso bancario, y que por tanto las ganancias de los bancos de ello derivadas todos estos años de esos abusos han estado fundadas en bases inadmisibles conforme al Derecho de la Unión Europea y en realidad no eran ganancias sino ingresos civilmente inaceptables, y sería intolerable que se planteara que encima fueran asumidas por los contribuyentes esas pérdidas que no son tales, sino restitución de la legalidad, mediante rescates bancarios explícitos o encubiertos.

 8.- Epílogo y homenaje.

En este mismo blog hace ya tres años y medio se difundió el mismo día de su publicación la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 que declaró, para unos casos concretos, que la nulidad de una cláusula no daba lugar a la íntegra restitucion de lo indebidamente percibido, de forma contraria no solo al Derecho del Consumo sino al principio hasta entonces indiscutible del artículo 1.303 del Codigo Civil aplicado reiteradamente durante más de cien años, el de la restitucion íntegra desde la fecha inicial del contrato. De esa sentencia discrepé el mismo día de difundirse, y, con todos mis respetos para el Tribunal Supremo- y decir que lo respeto mucho no es una forma de hablar, sino la realidad-, me parecía incomprensible el quiebro argumental por el cual, sin haberse siquiera practicado prueba al respecto, se declaró contrario al interés general que los consumidores tuvieran los derechos que les concede el Derecho del Consumo hace décadas y que ya les concedía y les sigue concediendo el Código Civil hace más de cien años.

Y me pareció y me parece una irresponsabilidad y una frivolidad de los medios de comunicación que dijeran, como dijeron, masivamente, y a la hemeroteca me remito,  que el TS había zanjado la cuestión, cuando no estaba zanjada. Qué responsabilidad han tenido los medios de comunicación y cuántos consumidores se habrán visto disuadidos de demandar o forzados a negociar por esas informaciones. Y para intentar contrarrestar esta desinformación, en este blog se fueron recopilando y difundiendo aquí y en Twitter una a una las sentencias discordantes que empezaron dictando primero juzgados y luego Audiencias Provinciales, durante años jurídicamente convulsos, más todas las cuestiones prejudiciales y lo sucedido en el TJUE; en este enlace a otra página de ese blog figura toda la información, y con la ayuda y el esfuerzo de mucha  gente esa información, y mucha otra análoga difundida por otros, circuló y llegó. Nada de eso habría sido necesario con unos medios de comunicación dignos y con un Estado que cumpliera su obligación del artículo 51 de la Constitución. Que no me digan que Twitter no sirve para nada y que el activismo de tuit es una tontería. Twitter ha servido durante años para que información documentada sobre sentencias circulara, en beneficio de los consumidores, y ayudaron a  difundir innumerables personas que no eran juristas.

Y donde tantos han fallado, otros no. Quiero rendir homenaje a los jueces que decidieron, con muy diversos argumentos, que lo que había dictado el Tribunal Supremo no era jurisprudencia y no les obligaba, y aplicaron lo que siempre ha sido y es criterio en materia de nulidad, tanto si son contratos con consumidores como si no lo son: la restitución íntegra de lo indebidamente apercibido. Voy a personalizar en dos personas a las que que no conozco y de dos ciudades donde jamás he puesto una demanda: en dos juezas que, desde dos puntos muy lejanos de España, y con diferencia de días, dictaron las primeras sentencias contrarias al criterio del Tribunal Supremo: Dª Eva Martínez Gallego, enlace a sentencia aquí, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ourense, en sentencia de 10 de mayo de 2013, y Dª Amanda Cohen, del Juzgado Mercantil nº 2 de Málaga,  enlace a sentencia aquí, con fecha 23 de mayo de 2013. Esto no ha sido fácil, y muchos abogados y abogadas de toda España han luchado juzgado por juzgado y Audiencia Provincial por Audiencia Provincial, en un tema jurídicamente muy complejo y que ha dado lugar incluso a  situaciones tan surrealistas como que dos préstamos hipotecarios idénticos de dos hermanos y firmados a la vez hayan obtenido sentencias distintas por haberse presentado en un caso la demanda en Extremadura y otra en el País Vasco, que hasta ese punto hemos llegado. Y así hemos estado hasta que magistrados presentaron las cuestiones prejudiciales de Derecho Europeo que, acumuladas, han dado lugar a la sentencia TJUE.

Si alguien piensa es que es sencillo y cómodo para un juez oponerse a un criterio del Tribunal Supremo o redactar cuestiones prejudiciales, se equivoca.

Y si alguien cree que el Derecho Hipotecario seguiría igual en España sin la postura valiente de tantos jueces que durante estos últimos años han decidido que tristemente en el TJUE hay más amparo que en el Tribunal Constitucional, y se han dirigido al TJUE, dando lugar a que el TJUE cambie para siempre nuestro Derecho Hipotecario, también se equivoca.

Dedico este post a los jueces que no se rindieron, con mi ruego de que no se rindan en adelante.

Verónica del Carpio Fiestas

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Verónica del Carpio Fiestas

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